裁判字號：臺灣士林地方法院94年易字第159號刑事判決
裁判日期：民國94年09月07日
裁判案由：背信
臺灣士林地方法院刑事判決94年度易字第159號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告庚○○
戊○○共同選任辯護人李鳳翱律師
簡汶蕙 律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4200號），本院判決如下：
主文庚○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事實
一、庚○○係設於臺北市○○區○○路一段六О六號住商不動產文德加盟店「寶富不動產仲介經紀有限公司」（下稱寶富公司）之店長，負責審核營業員所承接案件及買賣契約之業務，其配偶戊○○、及丙○○則均係寶富公司之業務員，受庚○○指揮監督從事仲介客戶買賣不動產之工作。緣寶富公司於民國92年4月間，受賣方 石蘇春 委託銷售其所有門牌臺北市○○區○○街○○○號4樓之房屋及其坐落之土地，戊○○帶買方客戶丁○○看該屋，丁○○有意購買，遂於同年月間委任寶富公司仲介向賣方客戶石蘇春購買上開房、地，寶富公司指定戊○○、丙○○分別為丁○○、石蘇春仲介買賣事務，丁○○於多次出價，買受上開房、地不成後，在戊○○之建議下同意出價500萬元，戊○○遂告知丙○○，其2人竟共同意圖為自己不法之所有，將此交易上重要之事項隱匿，向石蘇春之夫甲○○謊稱買方僅同意出價490萬元，甲○○因急需資金乃決定降價，向戊○○、 林建良 表示同意以49
0萬元出售上開房地，惟要求原應支付寶富公司之仲介服務費由售價之4％減為2％，經戊○○及丙○○代表寶富公司表示同意，游、林2人復接續同上之犯意，向甲○○佯稱：
買方雖僅願意以490萬元買受上開房、地，惟因經濟情況不甚佳，為向銀行能多借貸房屋貸款支應價金，之後再以分期付款清償，請甲○○配合，將不動產買賣價金記載為500萬元等語，甲○○不疑有他，乃同意之。又游、林2人明知甲○○同意以490萬元出售上開房、地，低於買方林建良之出價，猶接續同上之不法意圖，向買方隱瞞此交易上之重要事項，謊稱賣方僅同意以500萬元出售，致買賣雙造於不知情狀況下，均陷於錯誤而於92年8月31日，在寶富公司以500萬元之價格簽訂不動產買賣契約書，庚○○審核雙方之購屋要約書、委託銷售契約修正同意書，亦明知買方與賣方出價相差10萬元，雙方意思並未合致，其上開2名業務員係以欺惘之手段使買賣雙方為500萬元之訂約手段，竟出於共同為自己不法所有之意圖，隱匿價金不合致之實情，使寶富公司藉以從中賺取10萬元之差額，嗣於買賣成交後交屋時，丁○○因房屋漏水問題與甲○○直接商談，始得悉上情。
二、案經被害人丁○○訴請臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○、戊○○固坦承收受本件賣方之仲介服務費
19萬8千元，惟否認有詐欺之犯行，均辯稱：本件買賣契約係以500萬元成交，由買賣雙方在現場親自簽立契約，因此，買賣價金為雙方所明知，這價格是經由與買、賣雙方多次洽談，最後合致之價格，並無欺矇之手段。又買方即告訴人從未以490萬元出價，而是先後以480萬、500萬元出價，要求被告2人所經營之寶富公司向賣方斡旋，結帳單上也明白列有服務費19萬8千元，甲○○實拿480萬2千元，並有向賣方說明仲介費收了19萬8千元，寶富公司未超收仲介服務費，被告2人並無詐欺之犯行云云。辯護人另以：本件買方仲介服務費書面約定百分之2，但口頭約定百分之1，被告依百分之1收受，這可以做賣方相同情形參考，即賣方修正同意書雖載賣價為490萬元，但最後已談妥係500萬元，賣方實拿480萬2千元。又從市場實際操作都是雙方代理，很難做到價格透明化，此縱使違反公平交易法，但難以認定有背信或詐欺故意，本件被告於行政處理流程或有重大過失，也不應以刑法處罰等語。
二、經查：㈠告訴人丁○○與寶富公司簽約仲介要購買前開房屋，並先後
出價450萬至490萬元不等之價格，試探出賣人能否成交，因被告戊○○回稱無法成交，最後才詢價500萬元成交等情，業據告訴人指訴綦詳，又告訴人委託寶富公司買受前開房地，雖從450萬元開始出價，寶富公司仲介不成，繼以480萬元出價，亦仲介不成，除經告訴人結證明確外，480萬元之要約並有書面可稽，此足以證明告訴人最後雖同意以500萬元買受上開房地，惟其期待以低於500萬元之價格即能買入，則為戊○○所明知，是不論在告訴人以480萬元出價經媒介不成之後，其是否直接出價500萬元，或先以490萬元出價，經戊○○堅持以500萬元始能買到等詞遊說才同意出價500萬元，並非本案之重點。本件所應審酌者，僅係被告是否明知買方已同意出價500萬元確定，卻隱匿之，而向賣方表示買方僅願意以490萬元買受，致陷於錯誤而同意此價格之買賣，並以欺騙之手法，使不知情之賣方簽下500萬元為成交價之契約，又向買方隱瞞賣方實際係以490萬元出售之事實，致買賣雙方之差價10萬元由被告不法取得。
㈡被告戊○○於本院陳述：「丁○○曾經用480萬委託我們接
洽，但未談成，結果3天委託期限屆滿，屆滿後10幾天，丁○○找我，說願意以500萬買受，此時，我才陪丙○○去找甲○○，甲○○最後確定他要實拿480萬2千元」等語（見本院94年4月11日準備程序筆錄第3頁），究其陳述，倘戊○○、丙○○曾據實將買方出價500萬元之情告知賣方，則依據原來賣方之委託銷售契約，扣除應交付寶富公司4％之仲介服務費，賣方可得480萬元，本甚為明確，但依照賣方石蘇春於92年8月18日簽訂之委託銷售契約修正同意書，卻記載：「委託銷售總價額修正為490萬元」、「委託期限延至民國92年8月31日」、「雙方協議付給住商文德店成交服務費為2％」、「簽約金1000元和設定塗銷費由屋主負擔」、「含增值稅、屋主實拿480.2萬，增值稅由屋主支付」等約定甚詳，明顯與被告所主張500萬之售價不符。又490萬元售屋總價之2％係9萬8千元，相減之後，賣主確實可獲得480萬2千元，此修正同意書係於92年8月18日所簽訂，亦為被告所承認，既有如此明確之記載，被告辯稱最後與賣主談妥之售價為500萬元云云，對房屋仲介業，最需以文字記載以防範交易當事人出爾反爾之狀況下，實難令人置信被告最後若取得賣方之意思表示為500萬元出售，豈有不變更修正同意書之理，此與定型化契約約定仲介服務費2％卻與當事人言明為1％，因權利人是寶富公司，寶富公司明知自己不會作2％之主張，是不可作相同之類比。又證人甲○○於偵查及本院審理中到庭證稱：仲介丙○○表示若賣價高於
490萬元，則買方不欲接受，並問伊490萬元可否接受，伊因急於用錢而答應，約定仲介服務費為2％，扣除仲介服務費後，實拿480萬2千元，但丙○○說契約必須載明成交50
0萬元，因為對方清苦，為便於買方辦理貸款，實際成交價為490萬元等語，與甲○○之子乙○○、媳 陳臆琪 就其等所見聞之事實證述相符，據乙○○證稱：「交屋當天下午先去陽光街看房子，有發現牆壁有水痕，買方說是漏水，我父親說不是漏水，在陽光街時，我看到買方，我問他以多少錢買受，因為住商到我家簽立500萬同意書，住商說法是說買方容易貸到款項，所以簽立500萬的約，簽約時，我不在場，但陳臆琪認為上開約定不對所以打電話告訴我，交屋時，是我第一次與買方碰面，我問買方以多少錢買受，買方說是50
0萬，我就向他說我們是賣490萬，因為丙○○在場，我就向丙○○反應，丙○○未做任何解釋，我們就回到住商辦公室。我父親當時認為有拿到490萬成交底價，所以不在意50
0萬出售的事，就先簽交屋契約。」「（問：何人再去住商問2筆服務費的事？）我父親有去過，我也有陪他去過1次。我去的那一次是星期六下午，到該處，我找庚○○，丙○○、戊○○都在，當天我問庚○○中間差價如何解釋，庚○○說是代書作的，所以我父親就自己再去找代書，當天講的很不愉快，所以警員也有到場。當天我拿修正同意書（即偵卷40頁）去影印，我印完，庚○○及在場的戊○○之妹妹非常生氣對我吼，他們認為10萬元就是他們該賺的。」證人陳臆琪證稱：「92年8月18日前一天公公說丙○○表示買方只願意出價490萬元，我說如果僅是490萬，服務費應只收2％，因此我打電話給丙○○，告知如果同意服務費為2％就過來簽約，結果丙○○隔天過來簽約。92年8月18日當天丙○○、戊○○與我公公談到一半我才加入，2％是我說的，我也有看到修正同意書上載明2％服務費，賣價也是寫490萬，符合我前一天電話中所說」「實拿是之前他說要賣500多萬時，才會說到實拿，簽立修正同意書寫金額490萬，服務費百分之2，金額就已經確定，沒有實拿的問題。」「（問：為何最後寫屋主實拿480.2萬，增值稅由屋主支付？）我沒有看到修改這個條款。當天我看到的是最後一條以上的條文。最後他們離開後，我有看到我公公簽名蓋章的同意書，確實有實拿的條款，我還說為何要寫這條，我公公說因為我們給他490萬元的2％服務費，相扣就是480萬2千元，此僅是輔助前面條文的意思。」「（問：92年8月19日早上簽購屋要約書簽認章時你在場？）我是後來才到場，我還問他們怎麼又來了，我公公就說買方家境不好，要配合貸款，貸500萬的7成為350萬元，要求我公公幫忙，我公公主導，想說可以幫忙就幫忙了，我當場罵丙○○說講好490萬，為何又拿500萬來簽，我很生氣又打電話給我先生向他說此事。」「（問：92年8月19日早上，丙○○要來簽認500萬元要約書時，有無談到修改前一天晚上同意書或更改服務費金額？）都沒有談到。若依照丙○○所說500萬百分之4服務費，應該是20萬，扣除後僅能拿到480萬，比原來拿到48
0萬2千的還少，我們怎可能同意，所以不可能有百分之4服務費之約定。再怎樣也應該是約定百分之2服務費才對。
」「（問：交屋當天你在場？）有。（問：你有聽到乙○○與對方談到買賣價格問題？）有。當時我與我先生心想我們為了配合對方辦貸款才簽立500萬契約，對方怎會為了漏水小問題與我們爭執，所以我先生主動問價格，當時告訴人親口說以500萬元買受。」「（問：交屋當天，你陪同你公公到住商做何事？）我公公簽署文件。當時我不知道他簽署何文件，應該是有簽結帳單，結帳單金額0000000元我有看，但我沒有看明細。（問：當時有看到服務費99000元，並有
2筆？）我沒有注意看，我有問代書最後匯款金額是否為0000000元。我公公以490萬賣價計算並沒有錯。（問：你有無會算上開金額？）沒有，都是我公公自己算的。代書如何告訴我公公，我也不知道。我公公回家後自己看結帳單，就打電話給住商與代書。」「（問：偵卷41頁收據如何取得？）交屋完後，我公公拿回來的，我就跟我公公說這樣寫不行，因為我們實際給的服務費是9萬8千元，不願意多背書10萬元，所以我與我先生就再陪同我公公去住商找庚○○，講的過程中，庚○○有將19萬8千元劃掉再改成9萬8千元，後來因為我先生拿去影印修正同意書，所以才會發生爭執。爭執中，差一點發生肢體衝突。回家後，就找不到新改之收據。事後庚○○有打電話給我公公說要退給他5萬元，我公公說不該他拿的他不會要，我公公告訴我，我說不能拿，因為已經有官司，我們也有到公平會去說明。」（見本院94年
7月14日審判筆錄）足證賣方修正同意書上所載之490萬元價格內容始為賣方出售之真正內容，且丙○○與被告戊○○明知賣方同意490萬元出售後，仍使告訴人出具500萬元之購屋要約書，此外，並有購屋要約委託書、購屋要約書及不動產買賣契約書等各1份附卷可稽。證人即代書己○雖證稱有對甲○○講明仲介服務費為19萬8千元，但事後甲○○確實有打電話問伊關於對帳單的事，伊解釋完後，甲○○仍不清楚，就過來伊辦公室等語（見同上筆錄第27頁），益徵甲○○所述回家後始發現2筆仲介服務費，於是打電話予代書，又前去找代書等語為真實。
㈢至於買方要約書記載同意出售欄有賣方同意出售之簽名，甲
○○證稱係因其信賴被告2人所稱買方希望書面契約金額載為500萬元，高於實際賣價以便向銀行多貸款項等語，其證言可信，已如前述，是據同意出售欄之簽名並不足以證明賣方實際上以500萬出售上開房、地。又賣方簽立之收據1張，係因被告庚○○說要依據買賣契約書填寫，事後有拿收據去找庚○○，庚○○將服務費19萬8千元劃掉，但是在被告店裡爭吵，該修改過之收據就不見了等情，亦據甲○○述明。又結帳單雖記載仲介服務費為2筆9萬8千元，但據甲○○證稱：代書有解釋結帳單，但伊因重聽，聽不清楚，將代書所唸2筆服務費，以為代書重複唸2次，伊當場有告訴代書伊看不懂，回家後仔細看結帳單，發現仲介服務費扣了2次，就打電話問代書己○，己○說依規定及契約都是4％為仲介服務費，伊則告知己○有修訂同意書，約定本件仲介服務費為2％，之後己○不理，此事就不了了之。被告事後有說要退伊5萬元，伊認為不該得的，伊不會拿等語。徵之甲○○到庭，確實有重聽之情形，上開證詞尚合情理，是認收據、結帳單及買賣契約書均不足以推翻修正同意書而證明被告所稱賣方同意之賣價為500萬元。
㈣證人丙○○亦證稱：已經知道買方以口頭出價500萬元後，
有去找賣方，但因認為賣方不一定會維持500萬元之出價，故取得賣方之同意寫490萬元修正同意書等語（見94年5月
31日審判筆錄第23頁）。復據被告戊○○陳稱：取得賣方
490萬元修正同意書之後，又到買方即告訴人的家，讓他簽立500萬元買價之要約書等語，92年8月18日只談到490萬，給2％服務費，隔天丙○○就一直與賣方談，最後就說實拿480萬2千元等情（見同上審判筆錄第24頁、及同年8月24日審判筆錄第9頁），均得證明丙○○與被告戊○○在知情買方口頭出價500萬元未告知賣方，於取得買方500萬元書面之要約後，也僅與賣方協議實拿480萬2千元，而未就
500萬元之售價告知賣方，與賣方再行協議仲介服務費，渠等顯對賣方倘知售價500萬元時所願意支出之仲介服務費金額缺乏信心，以致向賣方隱匿買方出價500萬元此重大交易事項。
㈤被告庚○○因審核而明知賣方修正同意書及買方購屋要約書
有關售價之記載不符，此為其所承認，卻未要求應就賣方修正同意書予以修正為500萬元，此違乎常情之作法，亦足以顯示其明知被告戊○○與業務員丙○○有上開隱匿情事之謀議。
㈥被告2人身為房屋仲介人員，固有為賣方保密出售底價、為
賣方之利益媒介售屋之義務，然而在買方出價高於賣方之底價，卻向賣方隱瞞之，顯然係為獲取不法所得，隱瞞買受人同意500萬元價金買受、及出賣人同意售價490萬元之事實，以此欺矇之手段，使賣方以490萬元出售，告訴人卻以50
0萬元之價格買受前開房屋，寶富公司從中獲取10萬元之差價，被告2人為寶富公司具不法所有之意圖甚明，本件犯行堪以認定。
三、核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按刑法第342條之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或他人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪。又背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為他人處理事務而言，最高法院著有49年台上字第1530號判例可稽。又背信罪之主體係以為他人處理事務者為限，所謂「他人」，包括自然人及法人，至所謂「為他人」，則指受他人之委任而為其處理事務之意，亦即其與「他人」間之內部關係，乃具有一定之任務，而負擔處理該他人之事務之謂，苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地（最高法院29年度上字第674號、43年臺上字第1530號判例意旨參照）。
本件告訴人丁○○因買受門牌台北市○○區○○街○○○號4樓房屋及其所坐落之土地，以其妻 施至玲 之名義與石蘇春間簽訂買賣契約，係由出賣人石蘇春及買受人施至玲，各自以房地產專任委託銷售契約、購屋要約委託書，委託保富公司辦理出賣及承買上開房地之仲介業務，所委託之對象均為寶富公司之情形，為告訴人、及被告所承在卷，並經證人甲○○即石蘇春之夫供明屬實，且有告訴人之購屋要約委託書、購屋要約書、石蘇春之房地產專任委託銷售契約書影本各1件在卷可稽。是受告訴人所委託仲介處理事務之人係寶富公司，被告2人並未直接受告訴人之委任處理事務，僅因分別擔任寶富公司之店長、業務員而為寶富公司出面與告訴人接洽甚明，則被告等並未受告訴人之委任處理事務，即可認定。再者，本件告訴人以施至玲名義與寶富公司簽立之購屋要約委託書，其內容為：買方施至玲經由寶富公司仲介購買上開房、地，施至玲願以總價480萬元承購（分期付款條件詳如偵字第6873號卷第34頁購屋要約委託書），買方應於賣方承諾及受通知日起3日內以總價百分之3計之定金，7日內簽訂不動產買賣契約書，不動產買賣契約書簽訂後，買方應給付受託人以成交總價百分之1計算之服務費。其後，告訴人復以施至玲之名義與寶富公司簽立購屋要約書，其內容為：買方施至玲經由寶富公司仲介購買上開房、地，施至玲願以總價500萬元承購（分期付款條件詳如偵字第6873號卷第
35頁購屋要約委託書），簽署本要約書之同時，買方願支付要約金10萬元，作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用，要約金於賣方依本要約書條件出售時，即生定金效力。買賣契約成立後，買方應給付受託人以成交總價百分之2計算之服務費。參諸民法第565條對於居間之定義謂：當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。則本件告訴人與寶富公司所訂立之上開委託銷售契約，係由告訴人委以一定之售價，由寶富公司為訂約之媒介，待契約成立時，告訴人應支付報酬，性質上乃屬居間契約，又寶富公司分別與買方與賣方均定有仲介契約，仲介服務費亦依據成交價之比率計算，若提高售價，不僅對賣方有利益，也同時有利於寶富公司，若成交價降低，則有利於買方，卻不利於賣方及寶富公司，從此觀點，寶富公司雖應極力為買賣雙方爭取最大之利益，惟買方與寶富公司間之仲介契約本身，卻使買方與寶富公司間處於服務費相對立之地位，且寶富公司業務員所負之義務僅係告知買賣之一方有關他方意願而加以媒介，此與「一方為他方處理事務」之委任契約尚有不同，蓋刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院85年度台上字第660號刑事判決亦可參考）。是本件被告仲介買賣不動產，乃為居間行為，而非委任契約。且被告等未直接受告訴人之委任，告訴人所委託者係寶富公司，是被告所為與背信罪之要件未合。惟被告刻意隱瞞賣方同意490萬元出售，反以「賣方以500萬元出售」之錯誤資訊，誤導告訴人而致告訴人多給付10萬元，又刻意隱瞞買方出價500萬元之事實，反告以買方僅同意以490萬元出售且清苦需貸款較多云云致賣方陷於錯誤，而同意490萬元出售卻以500萬元簽約，被告等從中獲取不法之10萬元。被告所為均係犯刑法第33
9第1項之詐欺取財罪，公訴意旨認係犯刑法第342條第1項之背信罪，容有未洽，然與其起訴內容之基本事實同一，起訴法條應予變更。被告2人及丙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告2人均有正當之職業、並無任何前科犯行、其等犯罪之動機、手段、所得，及犯後雖否認犯罪，惟已賠償告訴人15萬元（此有台北國際商業銀行匯款回條影本1張在卷可憑）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，經此刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，爰均諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法條第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條第2條前段，判決如主文。
本案經檢察官薛家珩到庭執行職務中華民國94年9月7日
刑事第二庭審判長法官林清吉
法官馬傲霜法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官嚴慧萍中華民國94年9月15日參考法條：刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。