裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第702號刑事判決
裁判日期：民國93年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七О二號Ｃ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第一三七號中華民國九十三年七月一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第六四一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案分裝袋捌個、手提包壹個均沒收；因販賣毒品所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○綽號「檸檬」，素行不良，曾有多次犯罪紀錄，曾因犯侵占罪，經判處有期徒刑三月確定，於民國八十九年十二月一日執行完畢出監，仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之概括犯意，於九十年二月中旬、月底及三月初共四次，各以新臺幣（下同）二千元；同年三月中旬以五千元；同年四月初以三千元；同年四月四日以一千五百元之價格，除四月四日該次在嘉義縣○○鄉○○村○○路口外，均在嘉義縣民雄鄉街上，連續七次販賣共計一萬七千五百元之第二級毒品安非他命予 賴文政 施用，復於九十年四月十日下午十時十分許，在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭十六號，擬販售毒品甲基安非他命給甲○○時，為嘉義憲兵隊當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命七小包（總淨重六點二公克，共取零點一五公克鑑驗，總餘六點零五公克。業經原審法院於九十年度易字第三二五號判決宣告沒收）、第一級毒品海洛因四小包、分裝袋八個、手提包一個等物。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告及嘉義憲兵隊移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣毒品犯行，其於原審並辯稱：因與賴文政同時認識一名女子，賴文政因不滿該女子與伊在一起故陷害他；沒有賣毒品給甲○○，都是與朋友至他家施用，查獲當天是以電話聯絡去他家，所帶毒品是自己要施用，被抓到時沒有金錢交易，甲○○因大家去他家施用毒品害他被抓才如此說云云。經查：
㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○經查獲之事實，除據被告於憲兵隊調
查時自白：「因四月十日晚上‧‧‧經友人 阿池 （即甲○○）電話聯繫‧‧‧要安非他命二錢‧‧‧當天晚上‧‧‧進入阿池家中，赫然發現裡面已經有偵查員在裡頭，當場被查獲安非他命七小包，海洛因二小包，手中又握有海洛因二包，原本只想東西交給他（阿池），就想回家怎（誤寫為「這」）麼知道被逮捕。」，於偵查中自承：「甲○○打我的電話0000000000‧‧‧他問我有沒有地方可買到毒品‧‧‧我跟他說要買二錢」、「當天他晚上‧‧‧問我有無安非他命」等語外（見憲兵隊偵查卷第三頁反面至第四頁、九十年度偵字第二四七０號偵查卷第七頁反面、第三六頁），並經證人甲○○及憲兵隊員 張世龍 於偵查中證述綦詳（各該證詞詳如後述），此外並於現場扣得被告所有甲基安非他命七小包、第一級毒品海洛因四小包、分裝袋八個、手提包一個等物可資佐證。而前揭扣案毒品七包，確為甲基安非他命，實際總毛重八點三一公克，總淨重六點二公克，共取零點一五公克鑑驗，總餘六點零五公克，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷可稽。本案被告因接獲甲○○購買毒品安非他命之電話，隨即於同日攜帶甲○○所需數量之毒品安非他命至甲○○住處，被告顯有販毒之故意，雖甲○○經憲兵隊員授意購買毒品，因無實際購毒之真意，與具販毒故意之被告事實上不可能真正完成買賣毒品行為，惟被告既有販賣毒品之犯意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒行為，其販賣毒品未遂犯行，應堪認定。
㈡被告雖辯稱帶毒品至甲○○家是自己要施用云云。然被告販賣毒品予甲○○未遂
之事實，業經被告自承，已如前述，並經證人甲○○於憲兵隊調查時陳稱：「‧‧‧我便撥檸檬的手機（0000000000）的行動電話，並偽裝朋友要買安非他命二錢（折合新臺幣七千元整）外送海洛因一包‧‧‧檸檬就來到家中，並當場被守候嘉義憲兵隊的便衣人員當場查獲安非他命及海洛因數包」，於偵查中證稱：「‧‧‧這次是我配合憲兵隊，主動打電話給乙○○說要買安非他命新臺幣七千元，一錢四千元，他在電話中說要送我一包海洛因‧‧‧用憲兵隊借我的行動電話打的，乙○○‧‧‧一進我家門就被埋伏的憲兵隊人員抓住」等語均在卷可佐（見前揭偵查卷第二十六頁反面及第十一頁至反面）；雖證人甲○○於本院審理時翻異前供，改稱：（乙○○）有拿安非他命給我吃，但沒有收錢等語。然經檢察官將證人甲○○於憲兵隊所為之證詞提示於法庭上詰問證人之結果，本院認為該項在憲兵隊所為之證詞與承辦本案之憲兵隊員張世龍於偵查中所為之證詞相符，雖與證人甲○○於本院審理時所為之陳述不符，但既具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為證據。因此，本院認為證人甲○○於憲兵隊所為之證詞，足為認定被告犯罪事實之證據。另據證人即承辦本案之憲兵隊員張世龍於偵查中證述：「‧‧‧（甲○○）主動說要聯絡乙○○，即由甲○○用我的電話連絡乙○○佯稱說要向他買安非他命二錢，乙○○說要免費贈送海洛因‧‧‧甲○○有談到交易金額為七千元，後來我們就在那裡埋伏，乙○○到了以後即出面查獲」、「有（在場）。當時確實是在講毒品交易的事情」等語（見前揭偵查卷第三五頁反面、第三六頁反面），所述查獲情節與證人甲○○所證均相符合，顯非被告所辯其攜帶毒品係供己施用而已，其前揭否認販賣毒品予甲○○之辯詞，顯無足採。
㈢被告販賣第二級毒品予賴文政之犯行，業據證人賴文政於警詢中證述：「‧‧‧
向乙○○（檸檬）購買安非他命前後共七次，日期九十年二月中旬、月底、九十年三月初、中旬、月底及九十年四月初、九十年四月四日晚上十八時左右，地點（交易地點）均是在民雄鄉街上，最後乙次四月四日是○○○鄉○○村○○路口。我與乙○○亦是一手交錢一手交安非他命，購買金額九十年二月中旬、月底、三月初共四次為新臺幣二千元，九十年三月中旬為新臺幣五千元，九十年四月初為新臺幣三千元，九十年四月四日為新臺幣一千五百元，合計向乙○○購買安非他命新臺幣一萬七千五百元」等語，並於偵查中結證稱：「（購買交易的地點是否同警訊筆錄所說？）是。乙○○他有向我兜售，有的是我找他買，第一次是在九十年二月中，在民雄路邊向他買的」等語均在卷可稽（見嘉義縣警察局水上分局警卷第四頁反面、九十二年度偵字第六四一七號偵查卷第五四頁）。證人賴文政於原審法院審理時亦證稱：是向「檸檬」買的，於供出「檸檬」後警方才拿口卡指認等語（見原審法院九十三年六月三日審判筆錄）。而本案被告之綽號確為「檸檬」乙節，為被告所是認（見嘉義縣警察局水上分局警卷第一頁反面、前揭偵查卷第四十頁、原審法院九十三年六月三日審判筆錄），並經證人甲○○於憲兵隊及偵查中（見九十年度偵字第二四七０號偵查卷第十四頁、第二十六頁反面）、證人賴文政於警詢（見嘉義縣警察局水上分局警卷第四頁）時均證述被告乙○○綽號為「檸檬」屬實，證人賴文政所指認口卡綽號「檸檬」之人，當係被告無疑。
㈣按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審
判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告雖辯稱賴文政因與其有糾紛而陷害伊云云，證人賴文政於原審法院審理時亦反前詞，證稱係向綽號「檸檬」之人購買毒品，但「檸檬」並非被告乙○○云云。然本案被告與證人賴文政係國中同學之事實，業據賴文政於原審法院證述屬實，被告亦不否認，參以被告於偵查中自稱：「甲○○打我的電話‧‧‧電話是賴文政給我使用的」等語；證人甲○○於偵查中證述：「（乙○○）我是經由賴文政在今年三月間認識的」等語（見九十年度偵字第二四七０號偵查卷第六頁反面、第十一頁反），則以被告與賴文政係國中同學，且互相介紹朋友、提供電話供被告使用，於原審法院審理時賴文政甚且翻異前詞，否認毒品向被告購買等情以觀，被告空言指控賴文政誣陷云云，顯不足採。又被告與證人賴文政既係國中同學，且依前揭被告之自白及證人甲○○之陳述，證人賴文政指證向被告購買毒品時期，兩人應有朋友往來情誼，而本案係由證人賴文政向警方供述向「檸檬」購買安非他命，警方始提供口卡予證人賴文政指認查獲之事實，亦據證人賴文政於原審法院審理時證述明確在卷，益徵證人賴文政所述「檸檬」即為被告無疑。而證人賴文政於九十年四月間因本案經警查獲施用毒品犯行，早於九十年間經不起訴處分在案，此有賴文政刑案人犯在監所資料及全國刑案資料查註表在卷可稽（見九十二年度偵字第六四一七號偵查卷第六十至六五頁），證人賴文政於九十三年三月五日偵查中指證向被告購買毒品，並無毒品危害防制條例第十七條得減刑之利益，參以本案證人甲○○透過賴文政認識被告，且以電話向被告購買毒品經查獲等情，均如前述，益徵被告確有販賣毒品與賴文政之事實。綜上，本院認證人賴文政於警詢及偵查中所證述情節可採，其於原審法院證述非向被告購買云云，顯係事後迴護同學之詞，不足採信。被告前揭販賣毒品予賴文政犯行，亦堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，本件被告否認販賣毒品，不願供出買賣毒品之價格及數量，無法計算其所得利益，然依證人甲○○、賴文政之供述情節觀之，被告與證人甲○○、賴文政並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，其有意圖營利而販賣毒品之行為，洵堪採信，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。就同條例第四條有關販賣第二級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更（僅就未遂罪之條項由第五項變更為第六項），應無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更比較新舊法之問題。又安非他命及甲基安非他命均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，是以被告乙○○販賣毒品予賴文政、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項（修正後第六項）之販賣第二級毒品既遂及未遂罪。其販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後七次販賣安非他命既遂及一次販賣安非他命未遂犯行，均時間緊接，方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以販賣第二級毒品既遂罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑並加重其刑。又被告前有多次前科，因犯侵占罪，經本院判處有期徒刑三月確定，於八十九年十二月一日執行完畢等情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，遞加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，因予論科，原非無據。然查供販毒所用之物，毒品危害防制條例第十九條第一項有沒收之特別規定，自應優先適用，乃原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，尚非適法。被告上訴意旨否認犯罪固無可取，但原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次前科，素行不佳，販賣毒品予他人施用，無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，其犯罪之動機、手段，犯後否認犯罪，惟販賣次數、數量及所得非鉅，態度平和等一切情狀，檢察官具體求處無期徒刑，本院認為過重，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之分裝袋八個、手提包一個係被告所有，且為供犯本案所用之物，及被告因販賣毒品所得一萬七千五百元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，其中販賣毒品所得一萬七千五百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之第二級毒品甲基安非他命七小包（實際總毛重八點三一公克，總淨重六點二公克，共取零點一五公克鑑驗，總餘六點零五公克），業經原審法院九十年度易字第三二五號判決中宣告沒收，此有該判決影本一份在卷可參，不再予以宣告沒收銷燬；扣案海洛因四小包，並非本案專供被告販賣第二級毒品所用，依從刑附於主刑之原則，爰不於本案販賣第二級毒品之罪行諭知沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官蔡美美法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國九十三年十一月五日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。