最高法院89年度台非字第364號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台非字第364號刑事判決

裁判日期：民國89年10月13日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十九年度台非字第三六四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告盜匪案件，對於本院中華民國八十八年四月二日第三審確定判決（八十八年度台上字第一六四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第二五○七、二七七五、三二八九、三五三○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第二審判決關於甲○○主刑部分均撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾陸年。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前於民國七十七年間，因犯竊盜罪經法院分別判處有期徒刑六月及一年二月確定，經合併定執行刑為有期徒刑一年六月，雖於八十一年二月二十七日執行完畢，惟其於民國七十八年間，因犯偽造有價證券罪及盜匪罪，經法院分別判處有期徒刑四年及八年二月確定，經合併定執行刑為有期徒刑十二年，自八十一年二月二十八日接續執行，被告假釋所定最低應執行之期間，應將上開有期徒刑一年六月及十二年合併計算，其於八十五年二月十五日假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至九十二年十二月十三日始執行完畢，此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，及台灣高等法院台南分院被告全國前案紀錄表分別附本件偵查卷及二審卷可稽，足見被告於民國八十六年間犯本件盜匪罪時，其一年六月之竊盜罪部分之徒刑尚未執行完畢，其於假釋中犯罪，僅係得為撤銷假釋之原因，並不成立累犯，二審論被告以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，維持原判駁回被告之上訴，亦有適用法則不當之違法，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。又最高法院八十八年度台非字第三四九號判決謂，刑法第七十九條之一第一項合併計算同法第七十七條所定最低應執行之期間，獲准假釋，嗣行為人於其中一罪之徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論，上開條文並未明確規定，原判決認被告構成累犯，乃法律之不同見解，難認係違背法令云云，惟受二以上徒刑之宣告應合併執行者，其假釋期間如何計算，原有兩說，一為就各刑分別執行分別假釋，一為分別執行合併計算假釋之有關期間，民國八十三年一月二十八日增訂刑法第七十九條之一，即採後說，其增訂理由旨在為二以上徒刑併執行者明示其假釋有關期間合併計算之原則，以杜法律見解之歧異，該條第一項、第三項分別規定，『二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之』、『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』，已就二以上徒刑併執行者明示其假釋有關期間合併計算之原則，而何者為執行完畢，何者構成累犯，刑法亦均有相關規定，法院得據相關規定以為判斷，立法者應無庸再於該條文內明示何種情形應成立累犯，本件被告於八十五年二月十五日假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至九十二年十二月十三日始執行完畢，其於民國八十六年間犯本件盜匪罪時，乃係於假釋中更犯罪，自不成立累犯，已如前述（最高法院八十八年台非字第二一八號判決亦採此見解），原判決論被告以累犯，並加重其刑，應係適用法則不當之違背法令，並非法律見解不同之問題，況現行世界各國刑法多不採累犯加重其刑之規定，甚且禁止法院於審判前查閱被告之前科資料，以免對被告產生先入為主之偏見，故於考量被告是否成立累犯時，自應避免損及被告權益，本件被告因於假釋中更犯罪，須撤銷假釋，又被論以累犯加重其刑，於其執行時，復因係撤銷假釋及累犯之受刑人而於行刑累進處遇受不利之待遇，原判決論被告以累犯顯置被告利益於不顧，應予糾正，附此敘明」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可按。是以事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。是以，在二以上有期徒刑合併（即接續）執行之情形，經假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中一罪或數罪之刑期，均應認為尚未執行完畢，斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，即不得以累犯論。本件被告甲○○於七十四年一月三十一日因殺人未遂罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，緩刑期中交付保護管束，於七十四年三月十五日判決確定。嗣於七十七年間先後二次犯竊盜罪，分別經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月、一年二月，上訴經臺灣高等法院駁回，分別於七十七年八月三十日、同年十一月二十七日確定，二罪經聲請裁定定其應執行刑為有期徒刑一年六月。被告又於七十八年間先後犯違反懲治盜匪條例及偽造有價證券等罪，經臺灣桃園地方法院，分別於七十八年二月四日、七十八年六月十二日，判處有期徒刑八年二月、四年，上訴分別經臺灣高等法院駁回確定，於七十八年十二月二十八日經臺灣高等法院裁定定其應執行為有期徒刑十二年，而前開殺人未遂案件宣告之緩刑，復經臺灣桃園地方法院裁定撤銷，並裁定減刑為有期徒刑一年六月，前開各罪接續執行，先執行殺人未遂罪撤銷緩刑之有期徒刑一年六月，至七十九年八月二十七日止，繼自七十九年八月二十八日起，執行因竊盜二罪，應執行之有期徒刑一年六月，至八十一年二月二十七日止，後自八十一年二月二十八日起，接續執行因偽造有價證券、違反懲治盜匪條例二罪，應執行之有期徒刑十二年，於八十五年二月十五日假釋，假釋期間應至九十二年九月十四日止，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份在卷可按（附於臺灣臺南地方法院檢察八十八年度執字第一一八八號執行卷宗內），足見被告上開接續併執行之有期徒刑，尚未執行完畢。則被告於八十六年二月五日下午一時三十分許所犯之本件盜匪罪，自難論以累犯。第二審對卷附之被告前科資料及其執行之情形，未詳加調查，致誤認被告前開接續併執行之有期徒刑中，其因竊盜二罪應執行之有期徒刑一年六月，已於八十一年二月二十七日執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條規定就法定本刑有期徒刑部分加重其刑，原判決亦未詳查糾正，仍予維持。揆諸上開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決關於被告主刑部分，當然為違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決及第二審判決關於被告主刑部分均撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。至於原判決及第二審判決關於被告沒收從刑部分，尚無違誤，非常上訴意旨亦未指及，仍予維持，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十月十八日