臺灣高等法院臺中分院96年度再國易字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年再國易字第3號民事判決

裁判日期：民國96年11月21日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度再國易字第3號再審原告乙○○再審被告丁○○
戊○○○甲○○丙○○己○○○即上列當事人間因國家賠償事件，再審原告對於中華民國96年7月31日本院96年度上國易字第1號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審意旨略為：㈠原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，因違背所有權圓滿行使之法令見解：
⒈按最高法院88年台上2864號判決要旨，「……故妨阻土地
與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。又所有人，於法令限制之範圉內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條亦定有明文。而主管機關，因應需要，每於公路市街設置停車位、攤位等，以增進土地之利用，故就依法令設置之停車位、攤位等，土地所有人即不得本於所有權請求除去之，但非依法令設置而妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，依上開說明，土地所有人自得請求除去之。」⒉又按最高法院73年台上2212號判決要旨，「原審以所有人
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。上訴人繼承…如附圖甲所示攤位，雖未占用被上訴人所有騎樓上地，但攤位係緊接被上訴人騎樓設置，阻擋被上訴人騎樓前緣近三分之一，妨害被上訴人所營百貨行顧客之出入，亦即妨害被上訴人所有上開房地所有權之行使，…固非無見。第查，所有權妨害除去請求權之成立，須所有權人對於妨害其所有權者無容忍義務，始足當之。
上訴人辯稱系爭攤位，…為市政府核准並列管有案之『使用巷道馬路攤販集中場』，上訴人有…市政府核發之肉類攤位營業事業登記證云云，上訴人使用公有巷道設攤，倘確曾獲…市政府核准，被上訴人是否無容忍之義務，非無研求之餘地，原審未予深究…。」⒊綜上，依上揭最高法院73台上2212、88台上2864及原判決
所引88台上2420號判決要旨，所共同架構出的法令見解，衹要是「緊鄰」所有人房地所設置之非法攤販，所有人均無容忍之義務，不論其留設之通道有多寬。換言之，雖非佔據所有權人之土地或騎樓，但於「緊鄰」其周圍地設置妨害所有人出入之非法攤位或工作物者，核屬妨害所有權之圓滿行使，所有人得依民法767條妨害除去請求權請求拆遷之，故而，原確定判決顯然違背所有權圓滿行使之法令判解。
㈡原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，因對對外通道寬度適當與否，法令見解顯然錯誤：
⒈據最高法院73年台上第2212號、88年台上第2864號判決，
認縱攤販留有2.4公尺通道、或僅佔用騎樓前緣三分之一，其寬度均大於本件系爭通道，仍均被認定妨害所有人致不能為通常使用。
⒉依第787條鄰地通行權規定、53年台上2996號判例「民法
第787條第1項「所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」、86年台上1143號判決「民法第787條第1項，所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。」、另依其他各級法院判決先例「就對外通行道路之寬度，因考量今日機動車輛之進出需求，幾乎概以2.5公尺至4公尺為常態，縱有寬度較小者，亦無低於1.5公尺者。」⒊綜上，原確定判決認前門留有1.4公尺、後門l.0公尺，已
足供再審原告為住家使用之目的，其法令適用上之判斷，亦顯然錯誤。姑不論再審原告有自有營業上需要，尚且有貨車及轎車需出入停放，但單就原判決所誤解之住家使用而言，試問再審原告如何在騎樓下洗車、整理愛車?再審原告如何將愛車開入屋內以免於竊盜、無端刮損?再審原告如何將不便於行之老弱婦孺直接或緊急自大門內外為載送？如果失火，波及狹小通道，再審原告及其家屬，如何能安全地逃離?故原判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，因原判決就再
審被告等之攤位是否合法設置使用之判斷，即再審原告是否有容忍之義務，顯然違背證據法則：
⒈原確定判決並未就攤位是否合法為判斷，觀諸原確定判決
就攤位是否合法設置及使用，並未列為爭點即明，另原確定判決理由亦無就卷內苗栗市公所及苗栗市攤販協會回函所附之攤販清冊等相關證據為採証論述，益証原判決實質上未就攤位是否合法為判斷。
⒉另原判決認「被上訴人……之攤位，均係依照苗栗市公所
核准設置在國有土地內之攤位，並未設置在上訴人所有土地內……」，然本件攤位攤販是否合法設置原確定判決並未論述理由，實有判決不備理由之違法，故按最高法院29年上502、40年台上144、43年台上797號判例，為判決不備理由之當然違背法令。
⒊另依再審被告苗栗市公所已自認未發給許可證(見原確定
判決第182頁第3、4點)、且據原審卷附之攤販許可證名冊，可知再審被告等人並非苗栗縣警察局造冊移交苗栗市公所之許可證名冊內之攤販，故足認再審被告等人係非法攤販，而再審原告並無容忍義務，是依卷內客觀可信之文書證物及再審被告攤販等人自認，再審被告等人均係非法攤販，原確定判決違反最高法院28上1515判例、28上2250判例、30上864判例之意旨。
⒋又營業時間外，再審被告攤販等人未將攤位遷移，則違反
台灣省攤販管理規則、苗栗市公所公告、而苗栗市公所及再審被告亦自認不爭執(原確定判決第7頁)；且再審被告等人為違法受讓攤位、經營原許可營業類別外項目，此則違反管理規則、苗栗市公所公告，而均變更其等自前手所受讓時之原營業項目類別，故而再審被告等均係非法營業，再審原告無容忍義務。
㈣原確定判決依民事訴訟法第470條規定，有重要證物漏未斟酌之足以影響判決之再審事由，因：
原確定判決就再審被告等系爭攤販之設置是否合法，漏未審酌上揭所引卷內再審原告及再審被告苗栗市公所之攤位許可證名冊、苗栗市公所公告等足以認定再審被告攤位是否合法設置、使用之重要證物，致為原告不利認定之判決。而該等證物足以客觀明確判定再審被告等為非法攤販，則再審原告自無容忍其等阻擋在前門之義務，而得行使所有權妨害排除權，足認係有利再審原告之足以影響原判決結果之證物，原確定判決有民事訴訟法第470條之再審事由等等以為再審理由。
二、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內，最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、最高法院90年台再字第27號判決可為參照。
㈠查本院前揭確定判決係認定：再審被告丁○○、己○○○設
置在苗栗縣苗栗市市如附圖所示之攤位，及被上訴人甲○○、丙○○、戊○○○設置在同市○○街如附圖所示之攤位，均係依照被上訴人苗栗縣苗栗市公所核准設置在上開之國有土地內之攤位，均未設置在上訴人（即再審原告）所有系爭土地內等情，客觀上自難認有何不法侵害上訴人所有權之可言。另再審原告所有系爭建物門前現設置有三個攤位，面對系爭建物由右而左分別為再審被告己○○○、丁○○及再審原告三人所有，惟再審原告所有攤位左側留有一‧四公尺之走道；系爭建物門後設有二個攤位，面對再審原告後門，右側為再審被告戊○○○、左側丙○○及甲○○所有，中間留有一公尺之走道等情，足見再審被告等人所設之攤位雖位於再審原告所有系爭建物門前或門後，惟並未占用再審原告所有之土地，且其門前及門後各留有一‧四公尺及一公尺之走道，足供再審原告通行使用，並未影響其供住家使用之目的。再者，再審原告自認於其所有建物前亦設置有一平方公尺之攤位，尤難認再審被告等上開國有土地上所設置之攤位，客觀上有何不法阻礙再審原告圓滿行使其所有權之可言。又苗栗縣政府於56年9月23日公告苗栗市市○○○街為攤販集中場地，為兩造所不爭執，而攤販集中市場是屬販賣民生用品或生鮮動植物場所，本質上即較一般住宅環境不佳，為公眾周知之事，且再審原告於八十一年間購買其所居住之上開房屋時該攤販集中市場即已存在，而再審原告並於其門前米市街上擺設攤位販售物品，足見再審原告亦認同該攤販集中市場之生活環境，從而自難謂有何影響其住家之生存權及通行權。故按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院八十八年度台上字第二四二０號判決意旨參照），而認上訴人之主張為無理由等語以為判決理由。
㈡核原確定判決以再審被告等人所設攤位於國有土地上，而未
侵害上訴人所有權，且上訴人之門前、門後均留有1.4公尺及1公尺之走道以供再審原告通行使用，是未影響再審原告住家使用之目的，而再審原告本身亦於國有土地上設有攤位，而依民法第767條規定、最高法院88年度台上字第2420號判決，認再審原告之所有權受有他人妨害之虞，而駁回再審原告之請求等語。是原確定判決依民法第767條規定、最高法院88年度台上字第2420號判決為補充解釋，駁回再審原告之請求，於法並無不合。而再審原告雖以原確定判決有適用最高法院88年台上2864號判決、73年台上2212號判決、86年台上1143號判決而顯有錯誤，惟原確定判決適用判決有何錯誤，並非民事訴訟法第496條第1項第1款規定，所列法規為法律規定、司法院現尚有效及大法官會議之解釋、最高法院尚有效之判例之一，是再審原告之指摘，與法未合，要無法據。
㈢又再審原告指摘原確定判決違背最高法院53年台上2996號判
例，而有適用法規顯有錯誤之再審事由，惟最高法院53年台上字第2996號判例意旨，乃就袋地通行權之闡釋，核與本件無涉，再審原告之指摘顯無理由。
㈣再審原告復謂：再審被告攤販等人為非法設置，是再審原告
無容忍義務，而原確定判決遽認再審被告為合法設置之攤販，實有判決不備理由，違反最高法院29年上502號、40年台上144號、43年台上797號判例意旨，及最高法院28年台上字第1515號判例、28年台上字第2250號判例、30年台上字第864號判例所揭示之證據法則等語。惟：民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤並不包括判決不備理由之情形，先予敘明。再者，再審原告爰依所有權物上請求權，請求再審被告除去妨害。核原確定判決則以：再審被告設置攤位地點為國有土地而非再審原告土地上，且再審被告留有通道足以供再審原告通行，而無侵害再審原告所有權亦無妨害其所有權之圓滿行使，是依民法第767條規定，駁回再審原告請求。故而，再審被告之攤位是否合法設置，鑒於此等攤位設置地點並非於再審原告所有土地上，加以未阻礙再審原告之通行，是以再審原告以攤販為違法設置而指摘原確定判決有理由不備等之違反，實則再審原告對於設立於國有土地上攤販之合法與否判斷，並無所有權排他性，逾越再審原告本於所有權所得主張權利之範圍，欠缺權利保護利益，已非原確定判決審理之範圍，再審論旨之指責，顯無理由，並非可採。
三、次按依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。而關於所謂「重要證物漏未斟酌」，係為指物證為當事人於前訴訟程序業已提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，簡言之，需該項證物若經斟酌足以動搖原確定判決基礎、足以影響原確定判決之結果及事實之認定而言，故若縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要證據者，均與本條規定之要件不符。本件再審原告以原確定判決漏未審酌上揭所引卷內再審被告苗栗市公所之攤位許可證名冊、苗栗市公所公告之重要證物以認定再審被告是否為合法設置之攤販為再審理由。惟再審被告所設置攤販合法與否，並非原確定判決之審理範圍，自無漏未斟酌之重要證物可言。且縱再審被告為違法設置之攤位，再審原告對於設置於他人土地上之違法者，依法並無本於所有權之排他性，是再審被告是否有合法取得設置攤位，縱經原審斟酌亦無礙於原確定判決之結果，是再審原告之主張並無理由，應予駁回。
四、綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤、及同法第497條對於重要證物漏未斟酌而足以影響判決結果之再審事由，惟如上說明，再審原告主張顯無理由，實不足採，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論，依民事訴訟法第502條第2項、第78條判決如主文。
中華民國96年11月21日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國96年11月22日
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