臺灣高等法院高雄分院111年度金上訴字第335號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院111年金上訴字第335號刑事判決

裁判日期：民國112年01月19日

裁判案由：洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度金上訴字第335號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告柳名耘上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度審易字第379號中華民國111年6月29日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第5922號、第9767號；臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11292號）有關緩刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知「犯如附表一所示二罪」之宣告刑及執行刑暨緩刑部分均撤銷。
柳名耘經原判決判處上開罪名部分，各處如附表一「主文欄」所示之刑；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應履行如附表二所示之負擔，且於判決確定後壹年內參加法治教育貳場次；緩刑期間付保護管束。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡又緩刑僅具暫緩執行宣告刑之效力，性質上係屬刑之執行事
項，雖非刑罰本身，但緩刑必須依附於有期徒刑、拘役或罰金而言，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理。是當事人雖僅就「緩刑」部分提起上訴，依同條第2項規定，其有關係之「有期徒刑、拘役或罰金」部分，視為亦已上訴（最高法院103年度台上字第4116號、111年度台上字第1799號判決意旨參照）。本件上訴人即檢察官於本院明示係針對原判決有關緩刑部分（見本院卷第102頁），依據前述說明，本件檢察官上訴之效力及於宣告刑及定執行刑，亦即本院仍得就原判決有關於宣告刑及定執行刑暨緩刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告與「小秘書」、「 張雅緹 」及其所屬其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國110年11月18日，由柳名耘提供其申辦華南銀行帳戶（帳號000-000000000000，下稱華銀帳戶）供詐欺成員使用。嗣由其他不詳之詐欺成員分於附表一所示時間，以附表一所示之方式行騙 林恒劭 、 萬朧霈 ，致使林恒劭、萬朧霈陷於錯誤，而於附表一所示之匯款時間，匯款附表一所示之款項至華銀帳戶內，柳名耘再依指示，至附表一所示地點設置之自動提款機提款，得手後，再依指示前往高雄市凱旋四路某人行道邊，將所提領款項交予詐欺成員指定之「外務專員」成年男子，柳名耘因此獲得提領金額2％約新臺幣（下同）2,000元之報酬。
㈡所犯罪名：
核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪。被告與「小秘書」、「張雅緹」及不詳成員間，就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。被告與所屬詐欺成員就附表一編號1、2所為，關於同一編號內多次提領行為，均係利用同一機會，於密切接近之時間內所為，分別侵害各告訴人之同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應分別論以接續犯之一罪。被告所犯上揭2罪間，犯意各別、時地有異、被害人有別，應論以數罪併罰之。另檢察官移送併辦意旨（111年度偵字第9767號等），與本案屬事實上同一案件，應併予審理判決。
三、原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑及為緩刑之宣告，固非無見。檢察官上訴意旨以：原審僅判處被告柳名耘共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑8月，並以與部分被害人林恒劭1人達成和解，願賠償被害人林恒劭2萬4,000元之賠償，分6期，自111年6月6日起每月6日以前付款4,000元至清償完畢爲止為理由，並予緩刑2年，並應接受法治教育課程3場次，只要付款被害人林恒劭4,000元，被害人還有萬朧霈被騙3萬元、1萬5,000元未賠償，亦即僅自111年6月6日起每月6日前付款被害人林恒劭4000元之賠償款、3場次法治教育課程及2年期間未再犯罪即可宣告之刑失其效力，顯有輕縱之嫌，又參於警詢時承稱：伊記得伊交錢給外務專員有4、5次，伊參加該詐欺集團至今，共詐騙金額約60至70萬元之間，伊有去前往前鎮區提領約5、6次，原審徒以被告犯後坦承犯行，已與被害人林恒劭1人達成和解，並願自111年6月6日起每月6日前付款被害人林恒劭4,000元，就被害人萬朧霈尚未與被告達成和解，逕謂其經此警偵教訓，無再犯之虞，顯然不足以收儆惕之效，原審宣告緩刑，顯然不當等語，指摘原判決有關緩刑宣告部分不當。惟被告除於原審審理中與附表一編號2所示被害人林恒劭之代理人達成和解，同意分期（每期4,000元）賠償2萬4,000元之損害外；於本院審理期間亦已與附表一編號1所示被害人萬朧霈達成和解同意賠償4萬8,000元，並自111年12月起於每月10日之前匯款4,000元給萬朧霈，萬朧霈亦具狀表示願意原諒被告，有和解書及陳報狀在卷可憑（見本院上訴卷第65-67頁），且如後所述，被告現為職業軍人，月薪3萬餘元，有能力履行上開每月所負擔賠償義務。又被告雖於警詢時供稱：曾交錢給外務專員有4、5次，參加該詐欺集團至今，共詐騙金額約60至70萬元之間等語（見警卷第10頁）。然檢察官起訴之犯罪事實，被告僅參與附表一所示對告訴人萬朧霈、林恒劭2人詐騙等，詐騙金額依序為4萬5,000元、6萬2,923元（合計10萬9,723元）。逾此部分，顯非本件告訴人萬朧霈等因犯罪所受之損害，與本件行為人之量刑責任無關，否則將來若經檢察官查明其他被害人再行起訴時，將有重複評價行為人責任之危險。因此，無從於本件為量刑輕重及是否宣告緩刑時審酌。參以被告係現役軍人且係自願役，於服役期間有已適當之紀律約束，足以預防再犯，復已獲得告訴人2人之諒解，因此，檢察官執摘原判決宣告緩刑不當，為無理由。然原判決於量刑時未及審酌被告已與被害人萬朧霈和解，且被告尚未全部履行其和解條件，有宣告附負擔緩刑之必要，自應由本院將原判決關於宣告刑、定執行刑及緩刑部分撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪動機在圖謀不法利益、犯罪行為態樣係多人共同為之，被告係分擔提領詐騙所得之工作，嚴重影響金融秩序，助長詐騙犯罪歪風，增加查緝犯罪及告訴人尋求救濟之困難、詐騙之金額，犯後始終坦承犯行，態度尚可，並非首謀，獲得之報酬非鉅，罪責較主嫌或其他實施詐騙之共犯為輕、犯後雖已與附表二所示被害人等達成和解，同意分期賠償被害人林恒劭2萬4,000元之賠償；分期賠償萬朧霈4萬8,000元，均至清償完畢為止，惟尚全部履行和解契約之義務，兼衡被告自 陳學歷 大學肄業，現為職業軍人，月收入約3萬3,000元，未婚，無小孩等智識程度、家庭及經濟狀況（見本院卷第15、105頁頁）等一切情狀，仍分別量處如原判決所處附表一「主文」欄所示之刑，並均諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。
五、定執行刑：刑法第51條定執行刑係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，在手法類似之犯罪類型，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，且隨罪數增加遞減刑罰方式，已足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本案被告如附表一所示之犯行，均係共同犯詐欺取財罪，罪質及犯罪手法類似，被害對象有附表一所示2人，犯罪期間不長（110年11月25日17時2分起至17時8分），欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情節，仍定如原判決所示執行刑為有期徒刑8月，並諭知如易科罰金之折算標準。
六、緩刑附負擔之宣告：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，有其前案紀錄表在卷可憑。被告於原審業與被害人林恒劭當庭達成和解，願賠償被害人林恒劭2萬4,000元之賠償，並經告訴代理人 林裕增 同意分期付款（詳如附表二編號1所示），且告訴代理人於原審表示：因為已經和解，希望給被告一個機會等情，有審判筆錄在卷可參（見原審審易卷第113頁）；繼之於本院審理期間亦與被害人萬朧霈達成和解，同賠償4萬8,000元，分12期給付，如一期未給付視為全部到期外，並應再賠償同額懲罰性之違約金，被害人萬朧霈另具狀表示願意原諒被告（見本院卷第65-66頁），參以被告係現役軍人且係自願役，於服役期間有已適當之紀律約束，足以預防再犯，信其無再犯之虞，本院認上開應執行刑，以暫不執行為適當。爰依刑法第74條第1項第1款，諭知緩刑2年。另為督促被告誠信履行和解條件分期付款，提昇其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款之規定，命被告應履行如附表二所示之損害賠償，並參加法治教育2場次，作為緩刑之負擔，且為執行該負擔，緩刑期間付保護管束，以勵自新。又被告倘違反上述履行義務，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請，附此敘明。
七、不予沒收之說明：被告於警詢供稱本案擔任提款車手，獲有提領金額2％約2,000元之報酬，此部分屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟被告已與告訴代理人林裕增達成和解，願賠償被害人林恒劭2萬4,000元；與被害人萬朧霈達成和解，願賠償4萬8,000元，均已如前述，且被告業經給付2期之賠償金共8,000元給被害人萬朧霈；給付被害人林恒劭3期之賠償金共1萬2,000元，有電話查詢紀錄單在卷可憑（見本院卷第109頁），實質上已經剝奪被告上開不法所得，爰不再重複諭知沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉河山提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國112年1月19日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年1月19日
書記官賴梅琴附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表一編號告訴人詐騙手法、被害人匯款地點、匯入帳戶及遭詐騙之金額（新臺幣）被告提款時間、地點及金額主文欄（宣告刑，含沒收、追徵）1萬朧霈詐欺集團成員於110年11月24日20時13分許，假冒萬朧霈親友，以電話聯繫萬朧霈佯稱：投資需借款云云，致萬朧霈陷於錯誤，而依其指示，於110年11月25日15時11分及同日15時14分，各匯款3萬元及1萬5,000元至被告華銀帳戶內。被告於110年11月25日17時2分、17時4分、17時5分許，在高雄市○○區○○○路00號之統一超商武慶門市內，操作中國信託銀行ATM，分別提領2萬元、2萬元、2萬元（均含5元手續費）。柳名耘共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。2林恒劭詐欺集團成員於110年11月25日16時17分許，假冒君悅飯店客服人員，以電話聯繫林恒劭佯稱：因作業疏致持續重複扣款，需依指示操作ATM云云，致林恒劭陷於錯誤而依其指示，於110年11月25日16時42分及同日15時57分，各匯款3萬7,123元及2萬5,800元至被告華銀帳戶內。被告於110年11月25日17時6分、17時8分許，在高雄市○○區○○○路00號之統一超商武慶門市內，操作中國信託銀行ATM，分別提領提領2萬元、9,000元（均含5元手續費）。柳名耘共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二應履行條件被告應給付林恒劭新臺幣貳萬肆仟元。給付方式為：自民國111年6月6日起，分六期，於每月六日以前給付新臺幣肆仟元，至全部清償完畢止，如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。被告應給付萬朧霈新臺幣肆萬捌仟元。給付方式為：自民國111年12月起，分12期，於每月10日以前給付新臺幣肆仟元，至全部清償完畢止，如有一期未付，尚未到期部分視為全部到期。