裁判字號：最高法院94年台上字第4069號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四○六九號
上訴人甲○○
號選任辯護人 李志澄 律師上列上訴人因貪污案件，不服 福建 高等法院金門分院中華民國九十三年十月二十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（原名 賴育千 ）於民國八十六年間擔任金門縣議會議員，為依據法令從事公務之人員。緣金門縣政府每年提供縣內十六位議員每人新台幣（下同）三百十八萬七千五百元之「議員地方工程配合款」（下稱議員配合款），又金門縣政府除前述議員配合款外，另於八十六年五月六日增加每位議員八十六年度議員配合款二百萬元，上訴人明知增加之二百萬元議員配合款係指定作為議員服務選民，增進地方建設，以改善環境衛生，提升居民居住品質之用，所指定施作地方雜項工程，其用途須基於民眾之福祉，以符合公益需要為目的。惟因上訴人之夫 莊勝騏 （現已離婚）自八十六年初籌劃經營快遞事業，渠等原設立便民快遞行之地址並不適宜作為貨運車輛出入之收、發貨站，二人欲思遷移，乃由莊勝騏於八十六年五月間分別○○○鄉○○○段第三二○、三二一、三二二號地主 翁維恭 及中三劃段第
三三八、三三九號地主 翁林霞 簽訂契約承租前揭土地，租金每年分別為十三萬元、八萬五千元，租期均為七年，以擴大便民快遞行之營運規模。上訴人以莊勝騏資金不足，且所租用之土地係泥土旱地，土質鬆軟，若未舖設鋼筋混凝土地基，堆放貨物及貨車出入均屬不便，且因前揭第三二○、三二一、三二二地號土地地處內地，租金較便宜，而第三三八、三三九地號土地租金較高，並仳臨伯玉路，上訴人遂基於 圖利 其夫莊勝騏不法利益之犯意，明知違背宣誓條例第六條第一款所定「代表人民依法行使職權，不應營求私人利益」及公務員服務法第六條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」等法令，竟仍於八十六年六月上旬，向金寧鄉公所財經課長 楊金龍 訛稱已協調中三劃段第三三八、三三九號（地號重測改○○○鄉○○○○段四七、四八號）地主之同意，提供該地闢建曬穀場供公眾長期使用，並指定建設所需經費則在其議員配合款項下列支，金寧鄉公所轉報金門縣政府同意施作後，於八十六年六月二十三日比價發包，由 陳水賜 以坤達營造工程有限公司名義承攬施作面積設計為一千九百五十平方公尺之鋼筋混凝土地基，工程款二百零二萬六千元。嗣於該曬穀場工程進行中，莊勝騏隨即於仳鄰曬穀場之後方，興建便民快遞行新的收發貨站及辦公室，並於同年十一月起即正式承攬貨物開始營運，以曬穀場作為出入口，上訴人因而圖利莊勝騏受有興建該曬穀場所免支付工程款二百零二萬六千元之利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。本件證人翁維恭曾於八十七年五月十一日在金門日報廣告欄刊登「聲明啟事」，澄清係其商請上訴人同意在中三劃段第三三八、三三九號土地闢建盤山村民公益曬穀場，提供附近村民曬高梁、蘿蔔干等農作物，有該「聲明啟事」草稿及剪報影本在卷可稽（見偵字第一三○號卷第一六四至一六五頁）；證人 張國丁 於法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）詢問中亦證述翁維恭同意登報，該「聲明啟事」草稿內容係其依翁維恭口述而擬具，寫好後翁維恭說要拿給他媳婦看，並要在草稿上補載土地地號，他媳婦是土地代書等語（見前引卷第二四二至二四三頁）； 翁享成 於調查處及偵查中證稱：翁維恭確曾向其提議作曬穀場（見前引卷第一五七頁反面、第二八九頁）；另證人盤山村村長 翁振團 在原審更審中證陳：「翁維恭說他要申請蓋曬穀場，拿了文件要我蓋章，說是甲○○要蓋曬穀場給村民使用，我為了便民，就在文件上蓋章」等語（見更㈡卷第一一三頁）：而翁維恭於上訴人所提之談話錄音帶中，亦自承係其提議作曬穀場（見偵字第一八七號卷第二三至二四頁）。又上開曬穀場興建地點之草圖，係陳水賜繪製並送交金寧鄉公所，其於偵審中迭次證稱係翁維恭帶其前去繪量曬穀場之土地（見偵字第一三○號卷第三一一頁反面至三一二頁、一審卷第九一頁及第一五八頁反面至一五九頁、更㈠卷第一四七頁），翁維恭亦證述有此事實（見一審卷第一五八頁反面）。上開各情，就上訴人所辯：伊係依翁維恭之反應，始建請在前揭土地興建曬穀場一節，即屬有利之證據，原審未予審酌，復未說明不予採納之理由，自有判決不載理由之違誤。㈡、審理事實之法院，對於證人所為相互歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內闡析論敘，否則即屬判決不載理由。原判決雖採金寧鄉公所財經課長楊金龍在偵查中證述：「本件是甲○○打電話給 蔡怡豪 及我說要委託規劃設計，我們工作忙，我們請示縣政府，鄉公所可受委託規劃，我告知甲○○請她提供公共設施位置圖及協調土地之取得，後來她託某人送曬穀場工程位置圖。……她有告訴我們說她土地已取得使用權，而且我以為設計圖上寫明土地地號即是她已取得」等語（見原判決第六頁第十至十五行），據為不利上訴人論證之一。惟金門縣政府所編列之議員配合款，雖指定施作地方雜項工程，但縣議員僅能建議而不能指定，其所有施工規劃及用地取得，均屬承辦單位之職權，承辦單位必須至現場勘察，實際瞭解，或委託設計監造單位至現場瞭解，查明有無施建之需要，才可施作並規劃、發包，縣議員就此並無法參與等情，業分據金門縣主計室及建設局人員 李秀荷 、 李錫材 、 許鴻志 暨原財政局長 翁自保 、主計室主任 黃景舜 於調查處、偵查中及第一審時證述在卷（見偵字第一三○號卷第一二八頁反面、第一三四頁反面、第二八四頁，一審卷第一○八頁至一○九頁、第一四七頁）。如果無訛，上訴人就興建上開曬穀場之工程，似不得委託規劃設計，而應由承辦單位之金寧鄉公所現場勘察後再依權責規劃設計以為施作，楊金龍在偵查中之證詞，與李秀荷、李錫材、許鴻志、翁自保、黃景舜等人之供述，顯屬相互歧異，原審就上開相互歧異之證言未詳予敘明如何為斟酌取捨之得心證理由，即遽採楊金龍在偵查中之證詞為判決之基礎，亦有可議。㈢、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載「嗣於該曬穀場工程進行中，莊勝騏隨即於仳鄰曬穀場之後方，興建便民快遞行新的收發貨站及辦公室」（見原判決第二頁末二行），乃理由說明「前揭曬穀場經發包完工後約二十幾日，被告甲○○之前夫 莊勝麒 即委請原共同被告陳水賜於毗鄰曬穀場之後方其所承租之土地上，興建便民快遞之水泥地基」（見原判決第四頁第十四至十六行），其事實認定與理由論述顯屬不相適合，非無判決理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二日
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