裁判字號：最高法院94年台上字第3996號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三九九六號
上訴人CAMILLEJOSEPHMICKEL選任辯護人 簡坤明 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第三六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人ＣＡＭＩＬＬＥＪＯＳＥＰＨＭＩＣＫＥＬ為加拿大國籍人，在台北市○○○路○○○巷○號經營「菲島屋」餐廳，於民國八十六年十二月十二日經朋友介紹認識成年女子即告訴人余○○（下稱 余女 ，姓名年齡、住居所詳卷），並表示因餐廳缺乏人手，希望告訴人前往幫忙，告訴人應允之，即於同年十二月十八日晚上八時許至上開餐廳擔任外場服務生之工作。翌（十九）日凌晨一時許，餐廳無人之際，上訴人却萌強制性交之犯意，在門口堵住告訴人離去，強拉其手臂，拖往男廁所，告訴人不從，上訴人即在坐式之馬桶上一手壓住，一手毆打之，致告訴人雙下肢多處瘀傷，並以自己之生殖器插入告訴人陰道內，惟因未完全勃起，乃要求為口交，並舔舐告訴人之下體及腹部，告訴人仍不從，即強壓其頭部並揮拳毆打之，致告訴人受有下顎骨折及下顎正中及左側瘀傷之傷害，然口交仍未得逞。上訴人復以手指強行插入告訴人陰道及肛門，並以手指頭掰開其陰道，仍用生殖器插入後，方始罷手，其間並恫以若再不聽從，將之打死，以上開強暴脅迫之方法，致告訴人不能抗拒，而強制性交得逞。嗣上訴人為掩飾其犯行，命告訴人至洗手台沖洗下體後，始允其離去，告訴人隨即於凌晨約五時許報警偵辦，並前往台北榮民總醫院驗傷等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人所辯當天告訴人先行下班後，其始與德籍夫婦一同搭乘計程車離開，至「ＲＯＵＮＤＴＡＢＬＥ」餐廳與女友 張萍英 相約談論分手之事，然後至張萍英新店住處，直到快天亮始離去；其身上的傷係數日前搬桌子時，不小心擦傷，非強制性交時遭抓傷云云，認係畏罪飾卸之詞，不足採信。而證人張萍英、 劉玉民 之證述內容或與常情相悖或與事實不符，認係迴護之詞，均無足憑採；另餐廳員工ＢＯＮＤＡＲＪＡＣＡＬＹＮＲＯＳＥ之證詞無法證明告訴人係早於上訴人下班，亦不足為上訴人有利之證明，均詳予指駁說明，並有卷存之證據資料可資覆按【見原判決理由一－（二）、（五）】。從形式上觀察，並無判決理由不備及矛盾之違法情形存在。另證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決係依憑告訴人之指訴，卷附台北榮民總醫院受理性侵害事件驗傷診斷書、上訴人因告訴人反抗，而受有腰部左肚側抓傷新痕之照片四張、案發後採集告訴人檢體與上訴人檢體比對鑑驗結果，告訴人之內褲及陰道棉棒均有精液斑存在，扣除告訴人之ＤＮＡ各式型別後，無法排除有與上訴人相同基因型存在之法務部調查局八十七年四月十四日（八七）陸（四）字第八七○三二九二二號檢驗通知書等證據，資為認定犯罪事實之依據。並就內政部警政署刑事警察局八十六年二月七日刑醫字第八六六九二號鑑驗書所載告訴人之內褲雖有精子細胞反應，但可排除該精子細胞之ＤＮＡ混有上訴人之可能，告訴人之陰道棉棒則無精子細胞；及法務部調查局上揭（八七）陸（四）字第八七○三二九二二號檢驗通知書認：告訴人之內褲及陰道棉棒均有精液斑存在，扣除告訴人之ＤＮＡ各式型別後，無法排除有與涉嫌人相同基因型存在之情況，二不盡相同之鑑驗結果。綜核鑑驗員 黃女恩 、 蒲長恩 之證述內容，並參酌證人即台北榮民總醫院醫師 余堅忍 之證詞，認應以法務部調查局將整個棉棒所作精斑噴霧檢查法檢驗出精子細胞反應較為精確。且經比對內褲及陰道棉棒與告訴人及上訴人檢出型別，可以明顯看出上訴人及告訴人之型別多在其內，少數情形上訴人若干型別未顯現出來，亦有少數情形出現上訴人及告訴人型別以外之型別。則由以上混合及未必全部型別顯現之情形以觀，既所檢出之大部分型別均混有上訴人之型別在內，實難排除上訴人涉案之可能。況鑑定系統愈多固然可以排除愈多的錯誤，然而判斷是否排除某人涉案時，尚應考慮實際檢體情形，亦即檢體無從徹底分離而有混合型別及檢體結果是否清晰而能夠顯現全部型別，否則一概以徹底分離且檢體清晰為前提，單純比對染色體組數是否完全一致，即有可能做出過多而不正確之排除結果。故本案應以法務部調查局所為，無從排除上訴人涉案可能之結論較為客觀可信【見原判決理由一－（三）】。另依證人即醫師余堅忍之證述並參酌其他卷存證據資料，認上訴人以手指插告訴人陰部及肛門並不一定受傷，尚難據此推論上訴人未有告訴人指訴之犯行【見原判決理由一－（四）－5】，均詳細說明其取捨證據之理由，其證據之取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則，自不得任指判決違法。又審理事實之法院，於證人或被害人之陳述有部分不符或相互間有所歧異時，究竟何者可採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部為不可採信。原判決既已說明性侵害案件中被害人由於擔心遭受二度傷害而出現逃避、驚恐之情緒。本件告訴人於驚懼之餘，所為陳述支離破碎且混亂，甚至有所渲染浮誇，亦合於情理。且參酌前揭鑑驗結果：採自告訴人之陰道棉棒及內褲檢體均發現男性精液斑反應，不排除係上訴人性交後殘留，已見其所為上訴人有以生殖器插入其陰道之指述應屬實在。雖告訴人就上訴人是否射精、其體內精液是否其英籍男友殘留，先後供述反覆不一，甚至回答不太清楚。然此說詞反覆之情形並無悖於情理。且鑑驗結果既未能排除上訴人涉案，則告訴人另發生性關係之英籍男友，核無再行鑑定型別資以比對之必要；況告訴人稱其男友業已過世，亦無從鑑定【見原判決理由一－（四）－6】，而就告訴人前後證述內容，詳予說明其取捨之理由。另告訴人既曾因上訴人之施暴予以抗拒而受傷，則其有無因受傷而流血？上訴人有無遭告訴人咬傷？因係枝節細末，縱告訴人前後供述不一，顯無礙於其所供上訴人對其強制性交之基本事實，原判決採為論罪之依據亦無違法之處。查以判決有「應於審判期日調查之證據未予調查」及「不載理由」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，確為認事用法之基礎，確有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致原審判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始足認為與刑事訴訟法第三百七十九條第十款及第十四款上段所定違法事由相當，而得執為適法之第三審上訴理由。原判決雖稱上訴人強拉告訴人手臂，拖往男廁所，……強押其頭部，並揮拳毆打，因上訴人施力之大小不同，自會影響告訴人受傷之部位，不得因告訴人之手臂、肩部、胸腹部、臀部等處未受傷而認上訴人無本件犯行；另廁所能否容納二人？上訴人何以要在該處非禮告訴人？因與上訴人有無本件強制性交犯行之待證事實無重要關係，在客觀上不具調查之必要性，況上開事項亦不足以推翻原判決之結果，原審未為此無益之調查及說明，亦難認違法。其餘上訴意旨純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月一日
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