裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事判決104年度訴緝字第1號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告胡延凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第50號、偵字第145號），經本院評議由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文
一、胡延凱持有第二級毒品純質淨重超過二十公克，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
二、扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總純質淨重叁拾貳點柒陸伍伍公克）及第三級毒品愷他命叁包（驗餘總純質淨重貳拾叁點玖壹捌陸公克）均沒收銷燬之；其上之包裝紙共柒張、電子磅秤壹台、玻璃球吸食器壹組、酒精燈壹個、吸管製藥鏟貳支、夾鏈袋叁包（共壹佰捌拾陸個）及愷他命研磨盤貳個均沒收。
事實
壹、犯罪事實
一、施用毒品胡延凱於民國100年12月27日上午8時40分許，在其基隆市○○區○○街○○○○號15樓之住處，將甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以燒烤而吸煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、持有毒品胡延凱明知悉基安非他命、愷他命係政府公告管制之第二、三級毒品，不得非法持有超過純質淨重20公克以上，竟仍於104年12月22日某時刻，在新北市○○區○○○路交流道下，向身分不詳而綽號「 阿志 」之成年男子，以新台幣（下同）7萬多元代價，購入甲基安非他命4包，以及以1萬多元代價，購入愷他命3包，而繼續持有之。
三、查獲經過 嗣胡延凱 於104年12月27日上午8時40分許，在基隆市○○區○○街○○○○號15樓，因另案而為警緝獲時，經扣得甲基安非他命4包（驗餘總純質淨重32.7655公克）、愷他命3包（驗餘總純質淨重23.9186公克）及其所有供施用毒品之器具電子磅秤1台、玻璃球吸食器1組、酒精燈1個、吸管製藥鏟2支、夾鏈分裝袋3包（共186個）及愷他命研磨盤2個。經其同意採尿送驗結果，亦呈含有甲基安非他命之陽性反應。
貳、起訴經過案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查而後起訴。
理由
壹、簡式審判
一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第
1項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年
3月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」所謂第376條第1款，係指最重本刑為
3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第
2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之
2（當事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163條之1（當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9月1日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。
三、本案情形經查：被告胡延凱經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，以及持有第二級、第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。較重之持有第二級毒品逾一定數額罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於104年5月13日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定在案。
貳、事實認定
一、心證形成上揭事實迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱；而被告之尿液經檢驗結果，呈現含有安非他命及甲基安非他命之陽性反應，亦有台灣尖端先進科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙（101年度偵字50號卷頁第49頁）。其次，甲基安非他命在人體內會因新陳代謝而在尿液中呈現甲基安非他命之陽性反應一節，乃本院職務上所已知之事實。準此以觀，可見被告之自白與事實相符，可以採信。
二、處罰前提
㈠、法律規定依毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」依同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可見92年7月9日公布之同條例業已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理，不再有保安處分之程序；此乃修正前同條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須施以刑罰外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與一罪不兩罰之刑事思潮有違，故予修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序，不再施以保安處分（見修正後該二條文之立法理由），自應僅由檢察官起訴即可，毋庸再聲請法院裁定強制戒治。
㈠、本案情形
經查：被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國96年9月7日執行完畢並經釋放出所，再由號台灣士林地方法院檢察署檢察官以85年度毒偵字第1143號、1153號為不起訴之處分確定。復因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以97年度基簡字第1155號判決判處有期徒刑3月確定，並於97年4月17日易科罰金執行完畢。詎其復有上開累犯事實之行為等情，卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明，並有上開判決可考。其次，由於毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。申言之，實務見解認為倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且已於「5年內再犯」，應依追訴處罰。茲被告於前述觀察、勒戒經釋放出所後，「5年內再犯」前述事實之行為，並非「5年後再犯」，本案自應逕行追訴處罰。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，以及第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。
二、吸收關係
㈠、法律見解按98年5月20日修正之毒品危害防制條例，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。由此，可以推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上時，相較於僅持有少量毒品，其不法之內涵較高，其法定刑亦隨之顯著提升；縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於施用行為吸收持有行為之傳統見解，而應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品之低度行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（台灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。
㈡、本案情形經查、被告持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命進而施用之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪；其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
二、想像競合被告同時購入並持有純質淨重20公克以上之第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重罪論斷。
三、繼續犯被告持有毒品之行為在繼續中，為繼續犯，應僅論以單純一罪。
四、並非累犯聲請簡易判決處刑書上稱被告「復因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以97年度基簡字第155號判決判處有期徒刑3月確定，於97年4月17日易科罰金執行完畢」。其易科罰金之執行，依刑事司法實務常年之見解，認為被告於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑云云；惟本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依現行法之正確解讀，並非累犯。其理由如後所述：
㈠、自罪疑利益歸被告原則觀之
１、法律見解在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyondreasonabledoubt），始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（indubio
proreo，imZweifelfurdenAngeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。易言之，當證據資料尚有對被告有利之合理可疑存在時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。在欠缺補強證據足以補強之際，即應為有利被告事實之認定。
２、本案情形經查：刑法第44條規定易刑處分之效力如下：「易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。」所謂以已執行論，即視為執行完畢。刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」所謂執行完畢，是否包括刑法第44條之以已執行論？亦即刑法第44條之以已執行論，是否屬於刑法第47條之執行完畢？甲說認為立法既稱「以已執行論」，即是視為執行完畢，當然屬於刑法第47條之執行完畢；乙說認為刑法第47條之執行完畢，限於單純入監執行完畢，不包括易科罰金或易服社會勞動之執行完畢，蓋刑法第47條僅於第2項規定：「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」並未另設一項規定：「易科罰金、易服社會勞動執行完畢者，以累犯論。」基於「罪疑利益歸被告原則」，自應為有利於被告之解釋，不得率而謂其屬於刑法第47條第1項之累犯。進而言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。在兩說並存時，司法自應採取有利於被告之解釋，認其易科罰金之執行不適用累犯之規定，始符合罪疑利益歸被告原則。如此，在易科罰金執行完畢在後，自無累犯之可言。
㈡、依刑法理論言之本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依刑法理論對現行法之正確解讀，並非累犯：
１、自立法理由觀之刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
２、自立法技術觀之其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
３、自立法用詞觀之綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。申言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。
４、自刑法規定觀之尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」可見監獄教化之執行，其最少需要2月。準此以觀，被告若未經執行2月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。茲被告之前述有期徒刑3月係易科罰金而執行完畢，已如前述，揆諸前述說明，並非累犯，不應加重其刑。
㈢、結論
１、在理論上綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。
２、本案情形被告並未入監執行，僅係易科罰金，已如前述，自非累犯無訛。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
㈢、法益原則據比，例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、施用毒品罪
㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。
㈡、刑之審查雖施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。
三、持有毒品超量罪
㈠、罪之審查如前所述，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在單純持有毒品之行為，可能是運輸、販賣、轉讓毒品之前階行為；由於舉證上之困難，難以證明其持有係為運輸、販賣或轉讓，而非單純持有。因此，在持有毒品超過一定數額時，比照意圖販賣而持有毒品之犯罪化立法，將其獨立犯立法，提高其法定刑。此在立法形成自由上，固無問題，並未違背法益原則、比例原則及違背人性尊嚴原則，本院自應予以尊重。
㈡、刑之審查如前所述，持有第二級毒品罪及第三級毒品罪超過一定數量之法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，並未違背比例原則、罪刑相當原則及違背人性尊嚴原則，尚屬合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
㈠、主刑裁量
１、裁量要素按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」為此，本院基於被告之責任：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，
２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；例如肇事逃逸罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，惟有量處6月有期徒刑，被告才有易科罰金之機會等情；３、復考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準等情；何況，施用毒品之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，並無被害人，既不生和解問題，亦無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題；持有毒品更無侵害他人之法益，僅在意圖販賣而均有或持有超過一定數量，有侵害他人之危險而已等情；４、復特別考量被告前科不少，其素行非佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；惟被告已於警詢、偵查及審判中坦承犯行，其犯罪後之態度尚佳等情；５、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑5年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為2年6月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為7年半以下之有期徒刑，中度量刑變為3年9月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來5年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其7年6月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就5年以下有期徒刑而言，5至4年為「高高度」刑，4至3年為「高度刑」，3年至2年為「中度刑」，2年至1年為「中低度刑」，1年以下為「低度刑」。就3年以下有期徒刑而言，3至2年半為「高高度」刑，2年半至2年為「高中」度刑，2年至1年半為「中高」度刑，1年半至1年為「中低度刑」，1年至6月為「低高度刑」；若是6月以下為「低低度刑」。
２、裁量結果本院綜合上情，認為本案就行為人之罪責而言，在量定其刑之際，適合量處有期徒刑6月，亦即採行最低度刑之量刑，已經足以使其罪刑相當，並使其量刑趨近合理化，再諭知易科罰金之折算標準，以期待被告之從此遠離毒品。
㈡、從刑裁量
１、毒品扣案之甲基安非他命4包（驗餘總純質淨重32.7655公克），均為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。其次，毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決參照）。經查：扣案之愷他命3包（驗餘純質總淨重23.9186公克），屬違禁物，依上開說明，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
２、毒品以外扣案上開甲基安非他命之包裝袋4只，上開愷他命之包裝袋3只，均係被告所有並供其持有上開毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。扣案之玻璃球吸食器1組、酒精燈1個、吸管製藥鏟2支、夾鏈分裝袋3包（共186個）及愷他命盤研磨盤2個等物，均係被告所有供其施用甲基安非他命所用或盛裝甲基安非他命或愷他命所用之物，此業據其於警詢及偵查中供述明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
３、不得沒收扣案之行動電話2支，依被告之供述，固為其所有之物，惟尚無證據證明與本案犯件有關，爰不予宣告沒收。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第5項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒到庭執行職務。
中華民國104年6月26日
刑事第三庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國104年7月1日
書記官李繼業附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金。