臺灣桃園地方法院110年度訴字第1043號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1043號刑事判決

裁判日期：民國111年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1043號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16444號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。扣案如附表編號一、1、2及編號二、1、2所示之物，均沒收銷燬。扣案如附表編號三所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命(Methamphetamine)係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年5月2日，以如附表編號三所示其所有之行動電話，在SAYHI交友軟體，以隱含販售毒品訊息之暱稱「執在呼妳」上線聊天，適有桃園市政府警察局中壢分局員警發覺有異，遂以暱稱「 小蓉妹 執想糖果（圖示）純找執不約」喬裝購毒者上線，甲○○即於同日晚間6時52分透過SAYHI交友軟體傳送裝有白色晶體之透明夾鏈袋3包之照片1張予員警，並發送訊息向員警詢問「需要配送嗎？」，員警則回覆：「可以啊」、「價錢（圖示）？」，甲○○即向員警表示：「2,500給你」，嗣雙方議定以新臺幣（下同）7,500元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命3公克，並相約於同日在桃園市○○區○○○000號統一便利超商「新新明門市」前碰面。甲○○旋於同日晚間10時15分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上址，待其向員警收取現金並交付前開毒品後，員警隨即表明身分將甲○○逮捕，而未完成交易，並扣得如附表編號一、1、2所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總淨重1.9233公克、驗餘總淨重1.9205公克）、如附表編號二、1、2所示之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總淨重1.4953公克、驗餘總淨重1.4925公克，其中編號二、2所示之第二級毒品甲基安非他命係自甲○○駕駛之前開車輛副駕駛座椅背置物夾內扣得），以及如附表編號三所示甲○○所有之用以聯繫販毒事宜之行動電話1支，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、供述證據
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
㈡、經查，本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告甲○○及其辯護人業均於本院準備程序中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷第235頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第281至286頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
二、非供述證據本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定
㈠、被告就其基於販賣第二級毒品以營利之犯意而為上述犯行，業據其於偵查中檢察官聲請羈押本院訊問、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見聲羈卷第24至27頁，本院卷第234、287頁），復有被告以SAYHI交友軟體傳送裝有白色晶體之透明夾鏈袋3包之照片1張予員警及其與員警間對話紀錄之手機擷圖照片、員警就前開對話紀錄內語音訊息製作之譯文（見偵卷第59至67頁反面）、被告在SAYHI交友軟體暱稱為「執在呼妳」及其與員警於Line通訊軟體對話紀錄之手機擷圖照片（見偵卷第69頁及反面）、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第39頁及反面、第41頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第73頁至第77頁反面、第81頁、第83至85頁）、桃園市政府警察局中壢分局偵查隊員警職務報告（見偵卷第45頁）等證在卷可佐，並有扣案如附表編號一、1、2及編號二、1、2所示之甲基安非他命4包可佐。且扣案如附表編號一、1、2及編號二、1、2所示之甲基安非他命共4包，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（數量詳如附表編號一、1、2及編號二、1、2所示），此有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第149頁）附卷足稽。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡、至於公訴意旨雖以「被告與真實姓名年籍不詳綽號之『洋洋』均明知甲基安非他命(Methamphetamine)係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由『洋洋』提供甲基安非他命」，而認被告與「洋洋」間，就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。然查：被告於警詢及偵訊中固供稱：真實姓名年籍不詳、綽號「洋洋」之人（下稱「洋洋」）於110年5月1日晚間9時許，在臺北市中山區中山南路某旅館出售甲基安非他命1包予我，並收取2,500元；「洋洋」於110年5月2日晚間8時許，在臺北市○○區○○○路00號統一便利超商薇美門市出售甲基安非他命3包予我，我先賒帳，隔天再給「洋洋」錢等語（見偵卷第23頁及反面、第113頁反面），惟遍查全卷均未見「洋洋」就被告本案犯賣第二級毒品之犯行有何參與或分擔販賣毒品構成要件之行為，自難據此率認被告與「洋洋」間就其所為上開犯行為共同正犯，公訴意旨此部分所指，容有誤會，併此敘明。
二、論罪科刑
㈠、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。查被告原即具有販賣第二級毒品之故意，由「洋洋」提供其甲基安非他命，再由其攜帶甲基安非他命至桃園市○○區○○○000號統一便利超商新新明門市進行毒品交易，員警佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之員警實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為販賣第二級毒品之未遂行為。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢、本案毋庸依刑法第47條第1項前段規定加重其刑
１、按刑法第47條第1項關於累犯加重規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時，應具體審酌：①前案被告係故意或過失犯罪；②被告前案徒刑之執行完畢是否入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；③前案徒刑執行完畢後5年以內，再犯本次犯行係於5年內初期、中期、末期；④被告再犯之後罪是否與前罪屬同一罪質、後罪屬重罪或輕罪；⑤為避免與罪責原則相悖，基於罪刑相當及雙重評價禁止原則，並慮及行為責任應對應於行為不法內涵，行為不法內涵與法益侵害性之程度有關等各種因素，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受之刑罰，超過其所應負擔罪責之情形，以符合罪刑均衡原則及比例原則（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
２、經查，被告前因犯不能安全駕駛致交通危險罪，經本院以107年度壢交簡字第309號判決判處有期徒刑5月確定，於107年6月5日易科罰金執行完畢，又因犯不能安全駕駛致交通危險罪，經本院以108年度壢交簡字第1048號判決判處有期徒刑6月確定，於108年11月11日易科罰金執行完畢等情（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第305頁），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院審酌被告所為之本案犯行與前案犯不能安全駕駛致交通危險罪之犯罪類型及法益種類不具同一或類似性，非屬同一罪責，因認本案尚難以被告前曾犯不能安全駕駛致交通危險罪2罪，分別於107年6月5日、108年11月11日執行完畢之事實，率認其有特別惡性或刑罰感應力薄弱等情， 爰依 上揭解釋意旨，裁量不予加重本刑。
㈣、刑之減輕部分
１、被告雖已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因本案購毒者係員警所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
２、被告固於警詢及偵訊中供稱其係幫助他人購買毒品，並沒有獲利云云（見偵卷第21頁、第115至116頁），然其已於偵查中檢察官聲請羈押本院訊問中供稱：我承認販賣第二級毒品未遂罪。我是想販賣毒品作為性交易的對價等語（見聲羈卷第25至26頁），即被告於偵查中仍有1次對其販賣第二級毒品之犯罪事實為肯定之供述及自白，復於本院審理中對其販賣第二級毒品之犯罪事實自白不諱（見本院卷第234頁、第287頁），是被告於偵查及審判中均自白其所犯前開販賣第二級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
３、被告其刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。
㈤、科刑部分爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，原欲販賣之毒品數量亦非鉅（驗前總淨重3.4186公克），兼衡其於警詢時自陳高職畢業之教育程度、職業為工、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第15頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
㈠、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表一編號一、1、2及編號二、1、2所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑驗，檢驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，此有臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第149頁）。而被告雖於偵訊及本院審理中供稱：如附表編號二、2所示之甲基安非他命1包（即夾鏈袋編號4，查扣測量時重量為0.76公克，見偵卷第85頁）係供己施用云云（見偵卷第115頁，本院卷第287頁），然被告於警詢及偵訊中供稱：扣案之毒品來源是我向「洋洋」購買，我沒有他的真實姓名年籍資料，我們都是用星城Online聯繫，一手交貨一手交錢，不夠就賒帳，隔天再補齊等語（見偵卷第23頁及反面、第113頁反面）；於偵查中檢察官聲請羈押本院訊問中供稱：我是想販賣毒品作為性交易的對價等語（見聲羈卷第25至26頁）；於本院準備程序中亦供稱：
我確實有想過要賣毒品，透過販賣毒品獲得利益，我自己吃的時候可以不用花那麼多錢等語（見本院卷第234頁），顯見被告係向「洋洋」買斷甲基安非他命，欲伺機尋求買家出售獲利，足認扣案如附表編號二、2所示之甲基安非他命，亦係其欲用以販賣之第二級毒品，至為明確。準此，扣案如附表編號一、1、2及編號二、1所示之第二級毒品甲基安非他命3包，均係被告於本案販賣之第二級毒品；扣案如附表編號二、2所示之第二級毒品甲基安非他命1包，亦係其欲用以販賣之第二級毒品，均屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬。
㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號三所示之行動電話1支，屬被告所有，並係供其聯繫本案販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第19頁反頁，本院卷第281、285頁），復有被告以
SAYHI交友軟體傳送裝有白色晶體之透明夾鏈袋3包之照片1張予員警，及其與員警間對話紀錄之手機擷圖照片、員警就前開對話紀錄內語音訊息之譯文在卷可佐（見偵卷第59至67頁反面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、至於扣案如附表編號四、五所示之玻璃球1個、吸食器1組，與被告本案之販賣毒品犯行無關，本院自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官黃鈺斐到庭執行職務。
中華民國111年4月29日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官何宇宸法官何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官潘瑜甄中華民國111年4月29日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第2項。
附表（扣案物）：
編號物品名稱、外觀及數量檢驗結果相關卷頁一1甲基安非他命1包（夾鏈袋編號1，查扣測量時重量為1.17公克）。白色或透明晶體2包（驗前總毛重2.3991公克、驗前總淨重1.9233公克、驗餘總淨重1.9205公克）。含有第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分。㈠、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第41頁、第165頁）。㈡、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第149頁）。2甲基安非他命1包（夾鏈袋編號2，查扣測量時重量為1.18公克）。二1甲基安非他命1包（夾鏈袋編號3，查扣測量時重量為1.17公克）。白色或透明晶體2包（驗前總毛重1.9803公克、驗前總淨重1.4953公克、驗餘總淨重1.4925公克）。含有第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分。㈠、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第41頁、第165頁）。㈡、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第149頁）。2甲基安非他命1包（夾鏈袋編號4，查扣測量時重量為0.76公克）。三行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號，含0000-000-000號行動電話門號之SIM卡1張）。-桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、扣押物品清單（見偵卷第41頁、第155頁）。四玻璃球1個。-桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表（見偵卷第41頁）。五吸食器1組。桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表（見偵卷第41頁）。