裁判字號：最高法院98年台上字第6876號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八七六號上訴人甲○○選任辯護人 林世超 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第七二五、一一００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分科刑之判決，經比較兒童及少年性交易防制條例與刑法之新舊規定後，改判仍論處甲○○共同以犯意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，另依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處乙○○、丙○○同一罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原審就上訴人等否認知悉大陸女子張○○（其真實名字、出生年月日均詳卷）於案發當時係未滿十八歲之人乙節，已於判決內以張○○雖表示未曾告訴乙○○、丙○○等人，其真實年紀，然其案發時為十六歲以上，尚未滿十七歲，距成年有一段年紀，外觀上仍未脫稚氣（據偵查筆錄記載，檢察官當庭勘驗結果，認張女面容稚氣，外表可看出為未滿十八歲之少女），乃乙○○、丙○○於面試時竟均未加質疑，向其索取身分證明文件確定其真實年紀，實有違常理，且張○○復於偵查中證稱丙○○有要求店內小姐對外都要表示最少十八歲之語， 果渠 等已確認張○○已滿十八歲，當無庸特別叮囑其必須對外表示已滿十八歲，足見張○○之外觀實不足以使人誤認已滿十八歲，因認上訴人等三人應知悉張○○為未滿十八歲之少女。則原判決對此已說明其論據及得心證之理由，要無認定事實不依證據之違法。而張女於第一審審理時證稱伊偷渡來台灣，未帶證件，其經紀人告訴伊，來台灣未滿十八歲，也要說已滿十八歲，客人問伊年紀，伊都表示已滿十八歲等語，此適足證明張女外貌確仍未脫稚氣，所稱之「經紀人」因之亦知悉渠尚未滿十八歲，否則當無要其自稱已滿十八歲之必要，則上訴人等三人自該管道接受並容留張女在店內坐檯陪酒，對之應無不知之理，至張女縱未帶證件及其雖向客人自稱已滿十八歲，然仍不能否認其素顏容貌未脫稚氣，實際仍未滿十八歲之事實，即不能以渠上開供證為有利於上訴人等三人之認定。又原判決於上開論敘理由內所以有張女於案發時為已滿十六歲，未滿十七，距二十歲成年有一段年紀之語，乃係針對民國九十二年三月五日晚上在上訴人等所經營之「名花園啤酒屋」店內召來未滿十八歲之Ａ女、Ｂ女、Ｃ女（以上三人之真實姓名、出生年月日均詳卷）、張○○及已滿十八歲之大陸女子張○云、李○英坐檯陪酒之男客黃○慶等人於警詢供稱上開女子看起來已經成年等語，而為論敘，要無判決理由不備、或有何矛盾可言。且依原判決認定之事實，警方於九十二年三月五日晚上八時五十分許，在上開啤酒屋查獲黃○慶等男客召女坐檯陪酒當時，尚未有何進一步之性交易情事，則黃○慶等人於警詢否認有與在場坐檯陪酒女子為性交易，尚不能認係對上訴人等有利之證據，原判決未說明不採之理由，要無理由不備之違誤。而原判決於論罪理由內謂九十五年五月三十日修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，為修正前刑法第二百三十一條第二項所規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利為常業罪之特別規定，如行為人基於常業意思，意圖營利，反覆引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易，並同時使男女為姦淫、猥褻之行為，因該二罪之性質上均屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態等語。係指上開二修正前之「常業犯」罪名，性質上屬於「集合犯」而言，然該二常業罪既於上訴人等本件犯罪後，經修正刪除，而刑法亦於九十四年二月二日修正時，刪除連續犯規定，並自九十五年七月一日起施行，則原判決於比較其新舊規定後，認應適用九十四年二月五日修正之兒童及少年性交易防制條例對上訴人等為有利，而論以該條例第二十三條第三項之常業罪，應無判決不適用法則之違法。乙○○於原審更審前審理時雖證稱甲○○非其經營之「名花園啤酒屋」股東，亦未受僱於伊等語，然渠於偵查中已供稱甲○○常去伊店內泡茶，伊會請 吳某 幫忙收帳，有時會請其幫忙管理店內事情，即甲○○對此亦不否認，而大陸女子張○云於偵查中且證稱張○○曾在店內遭男客毆打，甲○○出面要張女向客人道歉，伊打電話告知乙○○後， 陳某 並要吳某處理此事，且伊因張○○在店內受男客欺侮，二人哭著要走，當時亦係丙○○與甲○○向其表示公司會處理等語，此在在顯示甲○○在該啤酒屋除負責收取帳款外，並實際參與該啤酒屋內部事務之處理，要不能以乙○○上開審判中之供詞，即認係對渠為有利之證據。原判決未說明不足採之理由，亦無理由不備之違失。是上訴人等三人之上訴意旨分別以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，上訴人等三人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。原判決認乙○○、丙○○牽連犯刑法第一百六十四條第一項藏匿人犯罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，該牽連之重罪（修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項），上訴既不合法，無從為實體之判決，輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十六日
Ａ