臺灣苗栗地方法院98年度訴字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院98年訴字第17號刑事判決

裁判日期：民國98年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決98年度訴字第17號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號8樓選任辯護人李添興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4666號、第5762號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年。扣案之第二級毒品MDMA壹顆（驗餘淨重零點壹參柒肆公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）沒收；未扣案因販賣第二級毒品、第三級毒品所得合計新臺幣貳仟肆佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、Ketamine（下稱愷他命）分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款之第二級毒品及第三級毒品，禁止販賣或轉讓，且明知搖頭丸為禁藥，亦不得轉讓，其竟基於分別販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒 品愷 他命以營利之犯意及轉讓第二級、第三級毒品之各別犯意，於如附表一各編號所示時、地，轉讓第二級毒品搖頭丸2次、第三級毒品愷他命1次，販賣第二級毒品搖頭丸1次予丙○○；於附表二各編號所示時、地，販賣第二級毒品搖頭丸3次、第三級毒品愷他命2次予甲○○。嗣於97年9月23日14時30分許，為警在乙○○位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○號8樓住處，當場查獲乙○○、丙○○、甲○○等人施用毒品（施用毒品部分均由檢察官另行分案偵辦），並扣得乙○○所有之愷他命3小包（送驗淨重7.5364公克驗餘淨重7.5193公克）、吸食管1支、吸食盤1個、行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）、供販賣毒品所使用之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），及甲○○購得之搖頭丸1顆等物。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊、苗栗縣警察局大湖分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、辯護人對於證人丙○○、甲○○於警詢、偵訊之供述有所爭執，認屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力（本院卷第20頁）。經查：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢所作之筆錄記載是否完整等。經查，本案證人丙○○於警詢時明確供稱：97年9月2日撥打乙○○手機內容之2個北菇代表2顆搖頭丸；同年月12日撥打乙○○手機內容係指要跟乙○○買愷他命；同年月15日撥打乙○○手機內容係指已經沒搖頭丸感覺叫他快拿來賣我；同年月23日在頭份鎮 亞曼尼 汽車旅館房間以900元向乙○○購買愷他命、搖頭丸等語（97年度偵字第4666號卷第45至第46頁）。後於審理時改稱是跟乙○○合夥開車去新竹舞廳買的，不曾向乙○○買過二級毒品或者三級毒品等語，就是否有向被告購買上開毒品，所證前後不符。次查，證人甲○○於警詢、偵訊均供稱97年9月4日、8日、10日、12日、17日與乙○○通電話都是向其購買愷他命、搖頭丸等語（97年度偵字第4666號卷第33頁以下、97年度偵字第1268號卷第38頁以下）。
後於審理時改稱每一次都是跟乙○○一起去新竹一家舞廳拿的，因為伊不認識藥頭，且一起買會比較便宜等語，就是否有向被告購買上開毒品，所證亦前後不符。復查，丙○○於審理時供稱：「（為什麼希望他《指被告》在場？）因為我想證明我們都是清白的，我們都只有去玩而已，沒有在賣。」、「（你有被起訴販賣毒品的罪嗎？你本來就是清白的，你要證明你的什麼清白？）沒有。（未答）。」、「（9月23日開完庭出來到98年2月4日進去勒戒中間的這段期間，有沒有跟被告聯絡、見面、打電話，這都查的出來？）有打電話，沒有見過面。」、「（9月23日開完庭一直到98年2月4日進去勒戒，你用手機打給他，大概打過幾次？他打給你大概幾次？）十次。四、五次。」、「（你們兩個在這段期間聯絡的時候，有沒有談到這件案子的事情？）有一次，那一次是乙○○打給我的，他叫我不要想那麼多。」等語（本院卷第58至第60頁）。
由上可知，被告與證人丙○○於本院審理行交互詰問前雙方即互有連絡，甚至談論本案案情。此外，證人丙○○雖指稱警詢時有一些警察威脅，所以不能完全真實供述等語（本院卷第46頁）。然查，證人丙○○於97年9月23日警詢後，於次日（24日）受偵訊時供述內容並無不同，倘若於警詢時曾受警員恐嚇，即可於偵訊時聲明、澄清，殊無全不改變警詢所述內容，又無懼另受偽證罪訴追之理，故其警詢中之陳述應有任意性無疑。綜上所述，本院衡酌證人丙○○、甲○○於警詢中所為之證述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且尚無心詳細考量證詞對他人所生之利害關係，且與審理中之證述相比，較無來自被告同庭在場之壓力而為虛偽陳述、或為迴護被告，且考量其等與被告為朋友關係，均有相當交情，彼此間又無仇恨過節或金錢糾紛（本院卷第61頁、第80頁），應無故意設詞陷害被告之必要。又其等於警詢、偵訊供述內容與卷附通訊監察譯文互核相符，其等亦在其上簽名、捺印，並均於審理時供稱監聽譯文內容為真實（本院卷第82頁），顯見其等警詢筆錄具有較可信之特別情況，並為證明被告販賣及轉讓毒品之犯罪事實存否所必要，而具有必要性，其等此部分警詢之證述，應具證據能力。
（二）次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人丙○○、甲○○於檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其等於偵查中之證言，自均具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。又證人丙○○、甲○○已於本院審理時以證人身分到庭實施交互詰問，此項偵訊中對質詰問權之欠缺，亦由被告、辯護人行使加以補正，而完足為經合法調查之證據。
二、再按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，又該通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之通訊監察書應記載之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案起訴書所引之通訊監聽譯文，係經本院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，監聽電話為被告所持用之門號0000000000行動電話，有本院97年8月28日核發之97年聲監字第000332號通訊監察書（監聽期間97年8月29日至同年9月27日）在卷可稽，係依法所為之監聽。是以被告於上開監聽對話中所為之陳述，係屬被告於審判外之陳述，而非被告以外之人審判外之陳述，並非我國刑事訴訟法傳聞法則適用之對象，暨司法警察機關對於被告之電話實施監聽之結果，係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照）。本案監聽譯文經本院於審理中提示予被告及辯護人表示意見，被告對於其真實性並無爭執（本院卷第83頁），依照上開之說明，本案卷內相關之通訊監察譯文則應有證據能力。
三、另按，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第09208023號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，卷附之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0971000128號鑑定書、第0000000000號鑑定書即均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）被告於偵訊中供認通聯紀錄所載之「南部」係指愷他命、「北部」係指搖頭丸；97年9月12日21時許，轉讓愷他命
1小包予丙○○；97年9月4日、12日分別販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1小包予甲○○等語（97年度偵字第4666號卷第82頁、第96頁）。
（二）證人丙○○於警詢及偵訊中證述於附表一各編號所示時、地，被告分別向其無償轉讓或販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命等語明確（97年度偵字第4666號卷第44頁以下、第76頁以下）。
（三）證人甲○○於警詢及偵查訊中證述於附表二各編號所示時、地，被告分別向其販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命等語明確（97年度毒偵字第1268號卷第10頁、第38頁以下）。
（四）復有被告與甲○○、丙○○之行動電話監聽譯文1份，證明被告與證人甲○○、丙○○在上揭犯罪事實所載之時、地，分別以代號「南部」、「北部」洽談交易毒品愷他命及搖頭丸之事實（97年度偵字第4666號卷第23至第32頁）。
（五）另有，被告所持有之愷他命3小包（經行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果判定均為愷他命，驗餘共計淨重7.5193公克，此有該院草療鑑字第0971000128號鑑定書1紙附卷可稽，見97年度偵字第4666號卷第92頁）、吸食管1支、吸食盤1個、供販賣毒品所使用之行動電話1支含0000000000門號SIM卡1枚等扣案可憑。
（六）此外，證人甲○○從被告處所購得之搖頭丸1顆，經鑑驗含有MDMA成分，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可參（97年度毒偵字第1268號卷第46頁）。
（七）綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定。
二、對於被告之辯解，本院之判斷：訊據被告於警詢時固供稱販賣愷他命，偵訊時亦供認通聯紀錄所載之「南部」係指愷他命、「北部」係指搖頭丸等語，但於審理時翻異前詞，否認有販賣搖頭丸、愷他命，辯稱：
伊與丙○○、甲○○因為愛玩，所以合資購買搖頭丸、愷他命，伊沒有販賣與轉讓等語。辯護意旨稱丙○○、甲○○因沒有管道不知何處購買，僅被告知悉在新竹月亮舞廳旁可以購買到，因此丙○○、甲○○事先會將錢交給被告而與被告偕同前往，買得毒品後一起施用等語。經查，本案被告、辯護人對檢察官起訴之時間、地點，被告曾交付丙○○、甲○○毒品之種類、數量均坦白承認而不爭執（本院卷第110至第111頁），爭執點係在被告究是販賣或轉讓搖頭丸、愷他命予丙○○、甲○○，抑或是與丙○○、甲○○等一起合資購買，分述如下：
（一）證人丙○○、甲○○雖於審理時翻異前詞改稱與被告一起合資共買，但其等於警詢、偵訊供稱毒品來源為被告無償轉讓或販賣，其等於警詢、偵訊中之證述較可採之事由已說明如上（理由欄壹、一、）。再者，遍閱2位證人於警詢、偵訊之供述皆未曾提及「合資購買」，且觀2位證人與被告之數通監聽譯文內容，亦未提及「合資購買」，則是否即為被告與辯護人所指稱係為「合資購買」，誠屬有疑。
（二）復經本院於審理時行交互詰問，關於合資購買搖頭丸、愷他命之情節，證人丙○○證稱：「我跟乙○○合夥開車去新竹舞廳拿的。」、「（為什麼又跟檢察官講說你施用毒品都是跟他要的？）因為我有時候會跟他一起去拿，東西會先放他那邊。」、「（你們去買毒品，你錢是怎麼拿給乙○○的？）在乙○○的車上。」、「每次要去買的時候，上車才拿給他的。」、「（你拿給他錢的時候，你已經預計好要買多少數量的毒品？）是。」、「（去的時候，車是誰開的？車上還有沒有別人？）乙○○。有時候甲○○也會跟我們兩個一起去。」、「（甲○○到了現場之後會下車嗎？）會。」、「（所以到了現場之後，你們三個人都會下車？）對。」、「（去跟對方談的人是誰？）乙○○。」、「（你跟甲○○在現場做什麼？）我們在乙○○後面站著看乙○○和賣的人。」、「（你們為什麼不自己去接洽？）他們講好一個人拿就好。」、「（你們在車上等就好，幹嘛三個人全部下去？）我們每次都是三個人一起去。」等語（本院卷第46頁以下）。證人甲○○於審理時供稱：「（搖頭丸跟K他命到底是不是跟乙○○買的？）不是，就是我說我要，有時去他家找他一起玩，因為我不認識藥頭，所以就跟他一起去新竹，上車之後才拿錢給他，一起買會比較便宜。」、「（你跟他上去新竹幾次？每一次都是幾個人上去？）滿多次的，有四、五次吧。我跟他而已。」、「（他《丙○○》有跟你講說他跟乙○○一起去買嗎？）有，因為他幾乎沒有上班，就比較我早去，我們一起上班不能請假太多人，所以幾乎都是他跟乙○○去，我是下班之後才去。」、「（所以每次都是丙○○跟乙○○一起去的？都是比你早一點去？）對。對，上班的時候他提早去，放假的時候也有。」、「（是丙○○跟你講的？）我們同事都會聊，他們兩個一起去買的。」後改稱：「（你印象中有沒有曾經你們三個一起去買過的？）有吧。」、「那麼久，我的記憶不怎麼清楚，我印象中就只有我跟乙○○一起去買。」等語（本院卷第66頁以下）。承上，證人丙○○與甲○○對合資購買之過程，供述顯有出入，丙○○稱曾與被告、甲○○3人一起前往新竹購買；證人甲○○一開始稱每一次都只有他與被告一同前往購買，後才改稱印象中曾經3個人一起去買過，證詞前後亦有未合。又依丙○○、甲○○均供稱其2人均分別跟在被告後面下車，站在被告後面看交易過程，此點顯不合理，蓋既推由被告出面購買，其2人何必下車，況且買賣毒品事涉重刑，買賣雙方皆希望隱密進行，尤其賣方（俗稱藥頭）當不願暴露身分，應為一對一交易，怎可容忍陌生人數次在旁觀看。又證人丙○○於審理時表示希望被告在場，欲證明自身與被告都是清白的沒有在賣毒品等情，然證人丙○○並未遭起訴販毒，何來證明自身清白之理，又供稱跟被告一起拿毒品後，因為不能帶回家，會先放被告那邊保管云云，然其又表示父母親不會對其搜身，則似無不能攜帶回家之理。況且，施用毒品者極易成癮，對毒品每每產生依賴，甚少將之託人保管，否則，毒癮一來將不及解之，故證人丙○○此部分之證詞顯係袒護被告之詞，不足據為被告有利之認定。
（三）且證人丙○○、甲○○於97年9月23日經警採集其尿液送驗結果，均呈MDMA類、Ketamine之陽性反應等情，亦有苗栗縣警察局大湖分局濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表及詮昕技股份有限公司97年10月20日報告編號7A020236、7A020237之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（97年度毒偵字第1462號卷第20頁、97年度毒偵字第1268號卷第44頁）。此外，並有被告所持有之愷他命3小包（經行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果判定均為愷他命，驗餘共計淨重7.5193公克，此有該院草療鑑字第0971000128號鑑定書1紙附卷可稽）、吸食管1支、吸食盤1個、供販賣毒品所使用之行動電話1支含0000000000門號SIM卡1枚。而證人甲○○從被告處所購得之搖頭丸1顆，經鑑驗含有MDMA成分，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可參（97年度毒偵字第1268號卷第46頁）。
（四）本案雖未扣得被告販賣予證人丙○○、甲○○之搖頭丸、愷他命（僅扣得被告販賣予甲○○之搖頭丸1顆），上開證人亦未能明確證述被告每次販出搖頭丸、愷他命之確實重量，而未能精準計算出被告販入與販出搖頭丸、愷他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，而販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因搖頭丸、愷他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣之，故衡情被告苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣搖頭丸、愷他命之犯行，是以被告確有營利之意圖甚明。從而，綜前各節交互以觀，被告所辯，無非事後卸責之詞，顯不足採，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑的理由：
（一）查「搖頭丸」、「愷他命」雖分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所規定之「第二級毒品」、「第三級毒品」。搖頭丸亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，故除有轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項之法定刑重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度臺非字第
397號、97年度臺非字第461號、98年度臺上字第295號號判決意旨參照）。本件證人丙○○自被告處所無償受讓之搖頭丸已施用殆盡，是被告所提供予證人丙○○吸食之搖頭丸之數量既已無從為嚴格之證明，依刑事訴訟法「罪疑唯輕」之原則，應逕認被告此部分無償讓與之搖頭丸，未達行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品10公克以上之規定，是本件被告無償轉讓搖頭丸部分，自應適用藥事法論罪。另外，愷他命（Ketamine）雖經行政院依毒品危害防制條例第二條第二項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且本案中被告所持有之愷他命，亦無證據證明係以未經核准擅自輸入之方式取得，難認屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，從而被告轉讓愷他命予丙○○部分之犯行，尚無證據認定亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，附此敘明。
（二）核被告所為：附表一編號1、4無償轉讓第二級毒品搖頭丸，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；附表一編號2無償轉讓第三級毒品愷他命，係犯毒品危害防制第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；附表一編號3、附表二編號2、3、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表二編號1、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告因販賣或轉讓第二級毒品搖頭丸而持有第二級毒品搖頭丸之行為之低度行為，因各為販賣第二級毒品搖頭丸、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪（持有第三級毒品依毒品危害防制條例第11條之1規定不罰）。又上開各犯行顯均係各別起意，是被告所犯上開2次轉讓禁藥罪、1次轉讓第三級毒品罪、4次販賣第二級毒品罪、2次販賣第三級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴認被告轉讓第二級毒品之行為，係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項罪嫌，尚有未洽，為業經本院當庭諭知被告另涉及藥事法第83條第1項之罪名（本院卷第10
9頁），且其基本社會事實同一，於不妨害事實同一之範圍內，本院仍應予審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。
（三）量刑理由之說明：爰審酌被告明知搖頭丸為禁藥及第二級毒品、愷他命係第三級毒品，施用容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣及轉讓對象可能面臨之困境，分別加以販賣及轉讓，其販賣及轉讓之行為，助長毒品及禁藥流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，惡性非輕，再兼衡被告犯後否認犯罪，毫無認錯悔過之具體表現，惟其尚無判罪執行之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，認檢察官具體求處應執行有期徒刑15年以上，已嫌過重，爰分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執行之刑，以示懲儆。
（四）沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限（最高法院88年度臺上字2039號判決意旨參照）。
2.經查，扣案行動電話1具（含門號0000000000SIM卡1張）為被告所有且供其販毒及轉讓禁藥聯絡之工具，此業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。另扣案行動電話1具（含門號0000000000SIM卡1張），非本案監聽電話，被告又供稱是新申辦，且未持以聯絡販毒相關事宜，證人甲○○、丙○○又均供稱是打被告上開0000000000門號聯絡（97年度偵字第4666號卷第36頁、第46頁），復查無其他積極證據足以證明被告持以供販毒聯絡所用工具，故不宣告沒收。
3.復查，扣案被告所有之愷他命3小包（送驗淨重7.5364公克，驗餘淨重7.5193公克）、吸食管1支、吸食盤1個（所涉犯施用二級毒品及第三級毒品部分，經採驗尿液呈MD
MA、愷他命陽性反應，應由警方另行處理）。被告於本院審理中供稱：該物係供其施用之第三級毒品及器具等語，與被告上開販賣或轉讓第三級毒品並無關聯，又單純施用第三級毒品並不構成犯罪。故上開為警扣案之第三級毒品愷他命等物，應由查獲機關另依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，為沒入銷燬之處分，於本案不得宣告沒收，併此敘明。
4.至從證人甲○○處查獲扣得搖頭丸1顆，係被告販賣予證人甲○○，業據甲○○於警詢供述在卷（97年度毒偵字第1268號第12頁），乃與本案販賣第二級毒品搖頭丸事實有關，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
5.又被告販賣第二級毒品所得之利益，合計為1850元；販賣第三級毒品所得之利益，合計為600元。共計2450元（本院採最有利於被告之認定即最低金額及次數，詳見附表一、二所示），均屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、證人丙○○、甲○○於本院審理中之證詞，是否涉及偽證罪嫌，宜另由檢察官依法究辦，末此敘明。
五、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，第8條第3項、第18條第1項、第19條第1項。
（三）藥事法第83條第1項。
（四）刑法第11條、刑法第51條第5款、第9款、第10款。本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國98年4月15日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官林大為法官魏宏安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張玉楓中華民國98年4月15日附表一【販賣或轉讓予丙○○部分】┌─┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編│時間（民國│地點│犯罪方式│種類、數量│宣告刑（含主刑及從刑││號│）│││及交易金額│）││││││（新臺幣）││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│1│97年9月2│苗栗縣頭份│丙○○以持│無償轉讓第│乙○○明知為禁藥而轉│││日晚間某時│鎮「亞曼尼│用之092530│二級毒品搖│讓，處有期徒刑捌月。│││許│汽車旅館」│2766行動電│頭丸2顆│扣案行動電話壹支（含││││房間│話撥打 林慶 ││門號00000000│││││宗所有之09││七八SIM卡壹張）沒收│││││00000000行││。│││││動電話，約│││││││在左列地點│││││││由乙○○無│││││││償轉讓第二│││││││級毒品搖頭│││││││丸2顆予葉│││││││欲青施用│││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│2│97年9月12│苗栗縣頭份│丙○○以持│無償轉讓第│乙○○轉讓第三級毒品│││日21時許│鎮「亞曼尼│用之092530│三級毒品愷│，處有期徒刑陸月。扣││││汽車旅館」│2766行動電│他命1小包│案行動電話壹支（含門││││附近│話撥打林慶││號000000000│││││宗所有之09││八SIM卡壹張）沒收。│││││00000000行│││││││動電話，約│││││││在左列地點│││││││由乙○○無│││││││償轉讓第三│││││││級毒品愷他│││││││命1小包予│││││││丙○○施用│││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│3│97年9月中│苗栗縣頭份│丙○○以持│販賣第二級│乙○○販賣第二級毒品│││旬某日21時│鎮「亞曼尼│用之092530│毒品搖頭丸│，處有期徒刑柒年陸月│││許│汽車旅館」│2766行動電│1顆/500元│。扣案行動電話壹支（││││房間│話撥打林慶││含門號0000000│││││宗所有之09││五七八SIM卡壹張）沒│││││00000000行││收；未扣案因販賣第二│││││動電話，約││級毒品所得計新臺幣伍│││││在左列地點││佰元沒收，如全部或一│││││由乙○○販││部不能沒收時，以其財│││││賣第二級毒││產抵償之。│││││品搖頭丸1│││││││顆予丙○○│││││││施用計500│││││││元│││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│4│97年9月22│苗栗縣頭份│丙○○以持│無償轉讓第│乙○○明知為禁藥而轉│││日凌晨4時│鎮「亞曼尼│用之092530│二級毒品搖│讓，處有期徒刑捌月。││││汽車旅館」│2766行動電│頭丸1顆│扣案行動電話壹支（含││││房間│話撥打林慶││門號00000000│││││宗所有之09││七八SIM卡壹張）沒收│││││00000000行││。│││││動電話，約│││││││在左列地點│││││││由乙○○無│││││││償轉讓第二│││││││級毒品搖頭│││││││丸1顆予葉│││││││欲青施用│││└─┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────────┘附表二【販賣予甲○○部分】┌─┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────────┐│編│時間（民國│地點│犯罪方式│種類、數量│宣告刑（含主刑及從刑││號│）│││及交易金額│）││││││（新臺幣）││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│1│97年9月4│乙○○位於│甲○○以持│販賣第三級│乙○○販賣第三級毒品│││日深夜某時│苗栗縣頭份│用之098900│毒品愷他命│，處有期徒刑伍年肆月││○○○鎮○○路95│0748行動電│重量不詳/3│。扣案行動電話壹支（││││3巷1號8│話撥打林慶│00元│含門號0000000││││樓之住處│宗所有之09││五七八SIM卡壹張）沒│││││00000000行││收；未扣案因販賣第三│││││動電話，約││級毒品所得計新臺幣參│││││在左列地點││佰元沒收，如全部或一│││││，乙○○販││部不能沒收時，以其財│││││賣第三級毒││產抵償之。│││││品愷他命重│││││││量不詳予林│││││││ 志賢 計300│││││││元│││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│2│97年9月8│乙○○位於│（方式同上│販賣第二級│乙○○販賣第二級毒品│││日中午某時│苗栗縣頭份│）乙○○販│毒品搖頭丸│，處有期徒刑柒年陸月││○○○鎮○○路95│賣第二級毒│1顆/450元│。扣案行動電話壹支（││││3巷1號8│品搖頭丸1││含門號0000000││││樓之住處│顆計450元││五七八SIM卡壹張）沒│││││予甲○○││收；未扣案因販賣第二│││││││級毒品所得計新臺幣肆│││││││佰伍拾元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│3│97年9月10│乙○○位於│（方式同上│販賣第二級│乙○○販賣第二級毒品│││日深夜某時│苗栗縣頭份│）乙○○販│毒品搖頭丸│，處有期徒刑柒年陸月││○○○鎮○○路95│賣第二級毒│1顆/450元│。扣案行動電話壹支（││││3巷1號8│品搖頭丸1││含門號0000000││││樓之住處│顆計450元││五七八SIM卡壹張）沒│││││予甲○○││收；未扣案因販賣第二│││││││級毒品所得計新臺幣肆│││││││佰伍拾元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│4│97年9月12│苗栗縣頭份│甲○○以持│販賣第三級│乙○○販賣第三級毒品│││日深夜某時│鎮甲○○所│用之098900│毒品愷他命│，處有期徒刑伍年肆月│││許│任職之酒店│0748行動電│1小包，重│。扣案行動電話壹支（││││門口│話撥打林慶│量不詳/300│含門號0000000│││││宗所有之09│元│五七八SIM卡壹張）沒│││││00000000行││收；未扣案因販賣第三│││││動電話，約││級毒品所得計新臺幣參│││││在左列地點││佰元沒收，如全部或一│││││，乙○○販││部不能沒收時，以其財│││││賣重量不詳││產抵償之。│││││之第三級毒│││││││品愷他命1│││││││小包予 林志 │││││││賢計300元│││├─┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────────┤│5│97年9月23│苗栗縣頭份│甲○○以持│販賣第二級│乙○○販賣第二級毒品│││日凌晨4時│鎮「亞曼尼│用之098900│毒品搖頭丸│，處有期徒刑柒年陸月│││許│汽車旅館」│0748行動電│1顆/450元│。扣案第二級毒品MDMA││││房間內│話撥打林慶││壹顆（驗餘淨重零點壹│││││宗所有之09││參柒肆公克）沒收銷燬│││││00000000行││；行動電話壹支（含門│││││動電話，約││號000000000│││││在左列地點││八SIM卡壹張）沒收；│││││，乙○○販││未扣案因販賣第二級毒│││││賣第二級毒││品所得計新臺幣肆佰伍│││││品搖頭丸1││拾元沒收，如全部或一│││││顆予甲○○││部不能沒收時，以其財│││││計450元││產抵償之。│└─┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────────┘