裁判字號：最高法院98年台上字第6846號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八四六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一八一六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度毒偵字第七一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決援引第一審判決所載事實、證據及理由，維持論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十月），駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨無視上訴人係經警盤查時，向警自首施用海洛因，並經採尿送驗確呈嗎啡陽性反應，復於第一審自白此部分犯行無訛等情，猶指原判決認定事實欠缺積極證據云云，顯與卷內資料不符。再按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：依前項規定治療中經查獲之被告應由檢察官為不起訴處分，但以一次為限。所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第一項規定，犯同條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內。查上訴人固因鴉片類成癮，自民國九十七年四月七日即赴衛生署彰化醫院接受美沙冬替代療法戒毒迄今，有卷附診斷證明書影本可稽，然其係於上開治療中之九十八年一月十六日再犯本件施用第一級毒品罪經查獲，自無上開規定之適用。上訴意旨所謂上訴人有此規定之適用，並以他案被告為例，指摘原判決不當，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。上訴人經原審論處毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人併予提起上訴，為法所不許，亦應駁回。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十三日
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