裁判字號：最高法院98年台上字第1903號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九０三號上訴人甲○○選任辯護人 李世才 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十四年度少連上訴字第一五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第三二九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑五年。並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，最長不得逾三年。），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分到場具結陳述，就重要待證事實與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述不符而言，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。且所稱審判外供述之「特別可信性」，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述之心證理由，始為適法，不得單憑警詢距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採。而所謂「必要性」要件，係指該審判外陳述，為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決理由說明：「本件如下所述之各證人（除證人Ａ〈代號0000000000，年籍、姓名詳卷〉外）均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，距離案發時間較為接近，亦無不當取供之情形，且本案於被害人Ａ及其家屬於民國九十年十二月二十五日報警告訴後，因警方之拖延，竟遲至九十一年七月二十四日始發文移送檢察署（見警局移送書，偵卷第二頁），致其後之訊問距離案發時間均已較久，認為以各該證人之警詢內容作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力」、「證人Ａ１（姓名詳卷）警詢之時間距離案發僅約二週，時間最接近，記憶應最清晰，證人Ａ５、Ａ６（姓名均詳卷）警詢時間距離案發時間亦僅二、三週，其餘證人鄭○珍、陳○敏警詢、審訊之時間，距離案發時間均已甚久，記憶難免模糊，且證人Ａ１於警詢中稱：隔二天帶Ａ就診，而其就診日期正是該十一日後隔二天之同月十三日，證人Ａ５、Ａ６於警詢中亦均稱是十一日，證人鄭○珍雖曾證述曾聽Ａ１說是十日星期一發生云云，但又稱Ａ１只有說星期二娃娃車走掉，不能確定Ａ１是否曾說星期一等語，足見證人鄭○珍所稱Ａ１曾說星期一發生云云，應係證人鄭○珍與Ａ１說話時，因語意誤會所為之自行判斷，並非Ａ１所說之時間，上開證人Ａ１所稱之十一日才是本案發生之正確日期」等語（見原判決第三頁第十八行以下至第四頁第二行、第九頁第四至十六行）。則原審未就上開證人警詢與審判中陳述之外在環境、條件等，加以比較說明何以警詢之陳述較具有特別可信情形，徒以渠等於警詢之陳述距離案發時間較為接近，記憶應最清晰，亦無不當取供之情形，於審判中之陳述，距案發已久，記憶模糊，乃認應以警詢陳述具有較可信之特別情形，另就渠等警詢之陳述如何具有「必要性」要件乙節，則未置一詞予以論述，乃認上開證人之警詢審判外陳述應具證據能力，此項採證既非適法，並有判決理由不備之違失。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定為起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之事實及罪名調查暨辯論終結後，即逕就起訴效力所及之擴張犯罪事實及其罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及變更之新罪名而言，無異剝奪被告正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序即非合法。本件依審判筆錄記載，原審於審判期日，並未對上訴人告知起訴之刑法第二百二十二條第一項第二款、第二百二十一條之對十四歲以下女子以強暴性交罪名，已變更為同法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子性交罪名，及於審判期日依該變更後之罪名辯論，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第
二一、三五、五三、六六、八五、一一八、一二八頁），依上述說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決據其事實認定：上訴人係苗栗縣後龍鎮某幼稚園（詳細資料詳卷）之娃娃車司機，九十年十二月十一日（起訴書誤載為二十日，嗣經更正為十或十一日）早上七時許，見年僅五歲之Ａ獨自在該幼稚園內紅色溜滑梯及盪鞦韆區遊玩，而其他學生均尚未到園就學，認有機可乘，遂將手伸進Ａ之褲內，以手指插入Ａ之陰道。隨因Ａ疼痛哭鬧，上訴人恐犯行曝光而停止，並交付新台幣（下同）十元硬幣各一枚共二十元予Ａ，以騙阻Ａ續行哭鬧等語。於理由內說明：上訴人以手指插入Ａ陰道之行為，係犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子性交罪；惟該理由內，並未說明認定Ａ係未滿十四歲女子所憑之證據及其理由，亦屬理由不備。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法第九十一條之一關於性侵害犯罪刑前強制治療之規定，已於九十四年二月二日經修正公布，並於九十五年七月一日起施行，案經發回，於更審判決對此新舊規定之比較適用，宜併予注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官吳昆仁法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
Ｑ