裁判字號：最高法院106年台非字第28號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決一○六年度台非字第二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 余政翰 上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定判決（一○四年度易字第四六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二四九一六、二九五六六號、一○三年度偵字第九六六五、一一三
七三、一二四七○、一九八五三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於余政翰所犯共同詐欺取財二罪（即原判決附表二編號
1、2所示），定應執行刑部分撤銷。余政翰犯共同詐欺取財（即原判決附表二編號1、2所示）二罪，所處有期徒刑捌月、柒月，應執行有期徒刑壹年壹月。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考最高法院
80年度台非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。經查，被告余政翰因詐欺罪，經台灣高雄地方法院於105年6月30日以104年度易字第465號，分別判決被告有期徒刑8月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，該案關於被告余政翰部分，於105年7月28日確定，有台灣高雄地方法院檢察署106年1月9日雄檢欽山105執聲非21字第10291號函及所附台灣高雄地方法院送達證書影本在卷可證，所定之執行刑超過刑法第51條第5款規定定應執行刑之外部界限，且對被告明顯不利。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。台灣高雄地方法院一○四年度易字第四六五號判決以被告余政翰犯共同詐欺取財二罪，分別判處有期徒刑八月、七月（即原判決附表二編號1、2所示，不得易科罰金部分），並定應執行有期徒刑一年六月確定。惟上開二罪，所處之有期徒刑合計為有期徒刑一年三月，其所定應執行刑已逾各刑合計之刑期，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將被告所犯上開二次共同詐欺取財罪，不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第二十八條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○六年三月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月十三日