臺灣新北地方法院111年度訴字第1144號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

111年度訴字第1144號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告林佳葆

指定辯護人本院公設辯護人 張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31516號），本院判決如下：

主文

林佳葆犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收之。

事實

一、林佳葆知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，而硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮則為同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國110年8月5日某時，在不詳地點，使用其持用之蘋果廠牌手機連接網際網路後，登入通訊軟體「tiktok」，以暱稱「営」，在公開影音中刊登：「不打槍＃音樂會＃24h＃隨傳隨到＃口渴的好夥伴」等隱含可向其購買毒品之廣告訊息，適為新北市政府警察局海山分局新海派出所警員 陳俊霖 執行網路巡邏時發現，旋喬裝買家與之聯繫， 嗣林佳葆 即以微信暱稱「Lin」與警員互加微信好友，雙方於同日達成以新臺幣（下同）3000元之代價交易含有上開毒品成分之咖啡包10包合意，並相約在新北市○○區○○路000號前進行交易。林佳葆隨即於同日22時25分許，攜帶咖啡包10包前往赴約，並於交付毒品之際為警當場表明身分逮捕查獲而未遂，且經警附帶搜索其攜帶之行李包，再扣得含上開咖啡包等如附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第78至79頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、對於上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並經證人即新北市政府警察局海山分局新海所警員陳俊霖於110年8月5日提出職務報告書面證述明確（見偵卷第33至34頁），且有該分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告之抖音及微信對話譯文一覽表、對話紀錄截圖、被告於抖音上刊登之販賣毒品廣告截圖、查獲現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局111年3月11日刑鑑字第1110018862號鑑定書等附卷可憑（見偵卷第23至27、45至53、57至70、149至150頁），另有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白與事實相符。又被告於本院準備程序時供稱：我一次買100包咖啡包是2萬元，賣1包咖啡包300元，故1包可以賺100元等語（見本院卷第54頁），足認被告應有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係被告先在其抖音之公開影音中刊登欲販賣毒品咖啡包之訊息，經警方發現後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，待其出示交易毒品，警方予以逮捕，揆諸上開說明，被告已著手實施本件販賣毒品行為，惟事實上不能完成犯行而僅止於未遂。

（二）又毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

（三）刑之加重減輕：

　　1.被告犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　　2.被告已著手販賣毒品，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

　　3.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。是被告就販賣第三級毒品未遂之犯行於偵查中及審理時均坦承不諱，參照上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　4.被告有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣毒品未遂犯行，甚屬不當。然被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，所欲販賣之毒品咖啡包所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，參以其販賣毒品咖啡包數量及交易金額之犯罪情節尚非甚為重大。另考量被告於本案行為前尚無其他前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚佳。本次因法治觀念不足而觸犯重罪，主觀惡性並非重大，兼衡其自述高職畢業智識程度，已婚，太太目前懷孕，並另有未成年子女需扶養，從事送貨司機，經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可參，並衡以被告於本案之主觀惡行及犯罪情節非重，犯後亦坦承犯罪，堪認其確有悔意，復目前已有正當工作從事送貨司機，生活狀況尚屬穩定，尚有未滿一歲之子女須其扶養等情，此有被告提出之在職證明書、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第85至87頁），均如前述，信其經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其執行刑期之必要，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以利自新。惟被告上開犯行對社會治安、國人身心健康仍具有潛在之危害，且為免被告因受緩刑宣告而心存僥倖，並於緩刑期間深存警惕，避免再度觸法致緩刑宣告遭撤銷，復斟酌本案之犯罪情節、手段等情狀，爰依刑法第74條第2項第5款命被告應完成如主文所示之事項，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告如違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此指明。

四、沒收：

（一）扣案如附表編號1所示之咖啡包經送鑑驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）、2-胺基-5-硝基二苯酮之成分，此有內政部警政署刑事警察局111年3月11日刑鑑字第1110018862號鑑定書在卷可參（見偵卷第149頁），均為被告因本案販賣毒品未遂經查獲或販賣剩餘之毒品，自屬違禁物，又其外包裝袋與內裝之第三級、第四級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2所示之物，為被告所有供其為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第54頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　16　　日

刑事第十九庭審判長法官許博然

法官洪韻婷

法官王國耀

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

書記官周品緁

中　　華　　民　　國　　112　年　　1　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：