裁判字號：最高法院100年台上字第3154號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三一五四號上訴人甲○○選任辯護人 陳倉富 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四一一六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第一六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蕭宇翔 部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯乘機性交罪刑（處有期徒刑三年）；固非無見。惟查：原判決係援引證人即被害人甲女（民國000年0月出生，行為時係未滿十八歲之人，姓名詳卷）及證人李○○、○○筠、林○○、孟○○（原名孟○育）之證詞暨卷附宜蘭縣羅東鎮「○○汽車旅館」（下稱系爭旅館）入口處監視器錄影畫面翻拍照片，認定上訴人於九十七年三月二十二日（下稱案發日）下午七時至九時間，在系爭旅館房間內，利用甲女酒醉而不能抗拒之際，以其陰莖進入甲女之陰道內為性交既遂（見原判決理由欄貳之一㈡、㈢）。另於理由欄說明證人○○筠證稱：彼於案發日下午七時許離開羅東運動公園，十幾分鐘後曾打電話給甲女，甲女與彼之對話正常，嗣於當日下午八時許，彼再撥打上訴人之行動電話與甲女對話，曾先後與甲女對話十幾分鐘、半小時等語；係記憶有誤，亦非實情（見原判決理由欄貳之二㈣）。但：（一）甲女於檢察官訊問時證稱：「……等我稍微清醒有點意識時，我發現我人在賓館床上，我當時是因為覺得陰道痛，我是被痛醒的……因為我有覺得陰道痛，所以我當時覺得我被強暴了，我就跟甲○○講不要，甲○○就幫我把內褲及長褲穿起來，十分鐘後，我們全部的人就離開房間……」等語（見偵查卷第一四至一五頁）。而上訴人於警詢時供稱：「進去（系爭旅館）時間為十九時十分（即下午七時十分），退房的時間為二十一時三十分（即下午九時三十分）」等語（見 警蘭 偵字第0972101637號警卷第二頁背面）。倘甲女及上訴人上開陳述均屬實在，則甲女所指彼遭上訴人乘機性交之時間，似應在案發日下午九時二十分左右；斯時，甲女是否仍處在酒醉而不能抗拒之情況，即不無再予究明之必要。原判決逕依證人林○○、孟○○證稱：彼等在案發日下午六時許離開羅東運動公園時，甲女躺在椅子上及證人李○○、○○筠證稱：彼等在案發日下午七時許離開羅東運動公園時，甲女躺在椅子上一動也不動各等語，以及系爭旅館入口處監視器錄影畫面翻拍照片為憑，率為不利於上訴人之認定，殊嫌速斷。（二）依卷附通聯紀錄：○○筠持用之0000000000號行動電話，①於案發日下午七時四十九分四十九秒至同時五十一分四十四秒間，曾撥打至陳○○持用之0000000000號行動電話通話（見偵查卷第五八頁）；②於案發日下午八時五十七分，撥打至上訴人持用之0000000000號行動電話，通話時間為五十五秒；③於案發日下午九時八分許，撥打至上訴人持用之0000000000號行動電話，通話時間達一千二百八十二秒（即二十一分二十二秒）（見偵查卷第六一頁）。倘上開紀錄無誤，則證人○○筠於第一審經交互詰問時證稱：彼離開羅東運動公園後，曾多次撥打電話與甲女聯絡，但甲女之行動電話沒有電，彼即撥打陳○○（另經原判決判處乘機猥褻罪刑確定）及上訴人之行動電話與甲女對談，最後一次與甲女談了十幾、二十分鐘等語（見第一審卷一第一一八至一二０頁），能否謂全然不符實情？原判決徒以案發日下午七時至九時間，○○筠之行動電話未與甲女之行動電話通聯；且○○筠之行動電話與上訴人之行動電話間，於案發日下午七時至八時五十七分止，並無通聯紀錄，即認○○筠上開證詞不實（見原判決正本第一二至一三頁），自有未洽。（三）依上開○○筠之行動電話與陳○○、上訴人之行動電話間通聯情形觀之，甲女於案發日下午七時四十九分四十九秒即與○○筠通話近二分鐘，當日下午八時五十七分、九時八分許，又分別與○○筠通話五十五秒、二十一分二十二秒；則甲女所稱：彼係在離開系爭旅館前十分鐘左右，發現上訴人乘彼酒醉無意識而與彼性交等語，是否真實，亦不無斟酌之餘地。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分有認定事實未依證據及調查未盡之違背法令，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人傳送簡訊之日期，依卷附該簡訊照片所示，係於九十七（即西元二００八）年三月二十四日傳送（見上開字號警卷第一一頁）；原判決事實欄所載「九十八年三月二十四日」等文字（見原判決正本第二頁第十五行），似有誤植之情形。案經發回，並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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