裁判字號： 臺灣 臺北地方法院99年重訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度重訴字第18號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告羅大為選任辯護人孫治平律師被告徐戊淼選任辯護人 蕭嘉甫 律師
周欣穎 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第3157號、偵字第13517號、第13570號），本院判決如下：
主文羅大為共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表一編號一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二編號一至編號十一所示之物均沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表一編號二所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二編號十二至編號十四所示之物均沒收之。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收之。
徐戊淼無罪。
事實
一、羅大為曾於①民國93年間，因持有第1級毒品案件，為臺灣苗栗地方法院以93年度易字第23號判決處有期徒刑6月，並因②連續施用第1級、第2級毒品，為臺灣新竹地方法院分別判處罪刑、上訴後，為臺灣高等法院以93年度上訴字第3613號判決，就連續施用第1級毒品處有期徒刑1年6月、連續施用第2級毒品處有期徒刑11月，定執行刑為有期徒刑2年2月，其後再與①6月有期徒刑，合併定執行刑為有期徒刑2年8月，③又因於94年間，施用第1級毒品，為臺灣苗栗地方法院以94年度訴字第351號判決處有期徒刑1年2月，④施用第2級毒品，為同院以94年度易字第615號判決處有期徒刑1年，上開③④分別所處刑度，再合併定執行刑為有期徒刑2年，復因⑤施用第2級毒品，為同院以94年度易字第301號判決處有期徒刑11月，再因⑥恐嚇案件，同院以92年度訴字第163號判決處有期徒刑1年2月，⑦因誣告案件，同院以95年度訴字第233號判決處有期徒刑3月，上開⑥⑦分別所處刑度，再合併定執行刑為有期徒刑1年4月，其後再因減刑，同院復以96年度聲減字第508號裁定，將上揭①至⑦所處刑度分別減刑、再定執行刑，合併應執行有期徒刑2年9月，而於97年9月19日假釋，再於97年10月24日假釋期滿執行完畢。
二、羅大為猶不知悔改，竟仍基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6月3日凌晨許，在苗栗縣苗栗市安泰143之1號住處內，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年6月4日10時50分，為法務部調查局調查員，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓處查獲，並扣得其所有之第2級毒品甲基安非他命1小包(驗餘淨重1.75公克)，吸食器3支、汽車腊改裝之藏毒器具1個；員警將羅大為採尿送驗，其尿液確呈第2級毒品甲基安非他命陽性反應。
三、羅大為明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得運輸、販賣，且海洛因亦為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之甲項管制物品，不得私運進口，於99年2月初，又意圖營利，與不詳姓名綽號「 阿峰 」之成年男子間犯意聯絡，共同基於私運管制物品、運輸、販賣第1級毒品海洛因之意思，約定由「阿峰」在泰國以郵寄包裹之方式寄送第1級毒品海洛因至臺灣，由羅大為在台安排收貨，尋找買主，收取價金，待交易完成，羅大為即可獲得每塊海洛因新臺幣(下同)6萬元之利潤。嗣於99年2月、4月間，先由「阿峰」2度在泰國將內置調理包香料之包裹，郵寄至羅大為提供不知情之堂兄 羅珉堃 （舊名 羅孔硯 ）在桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓地址，以測試寄送第1級毒品海洛因包裹之安全性，而羅大為則於99年4、5月間尋得買家「 羅董 」 羅興國 ，談妥價金每塊海洛因9兩重、86萬元。「阿峰」即於99年5月29日，以如附表二、編號二之23只調理包香料包裹，其內暗藏第1級毒品海洛因(內藏海洛因共24包、合計淨重2628.71公克、驗餘淨重2627.76公克）、同時混入如附表二、編號三及編號四共28包真正料理包，共同裝入附表二、編號五2只外紙箱內之相同手法，自泰國運輸郵寄(郵件編號EZ000000000TH、EZ000000000TH)至羅珉堃桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓地址，私運管制物品第1級毒品海洛因入境。惟於99年5月31日下午4時30分許，在臺北市○○路○段○○號2樓，經財政部台北關稅局台北郵局支局人員執行郵件檢查，發現上開包裹內夾藏海洛因，而為警查扣，致無法順利取貨再交付羅興國而販賣第
1級毒品海洛因未遂，並仍佯裝未經查獲而寄送；其後羅大為於99年6月4日上午10時許，至上述羅珉堃桃園平鎮地址收取上開包裹時，再為法務部調查局航業調查處查獲，另扣得電子磅秤1台、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡4枚、ZIKON手機1支。羅大為並於檢察官偵查及本院審判時，均自白上揭犯罪。
四、案經法務部調查局航業調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告羅大為坦承確有施用並持有第2級毒品甲基安非他命、及提供羅珉堃在桃園平鎮地址予「阿峰」、由「阿峰」自泰國郵寄本案扣案之24包第1級毒品海洛因包裹至桃園平鎮該址等情，就此有證人羅珉堃之證言（99偵13517卷第24-26頁），並有濫用藥物鑑定書（同上卷第114頁)、掛號郵件登記簿、簽收清單（同上卷第28-30頁、第110、111頁)、第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他之毒品鑑定書（同上卷第112、113頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（同上卷第18-23頁）、扣案毒品及包裝之照片（同上卷第37-41頁)等在卷可稽，復有扣案之第1級毒品海洛因（驗餘淨重2627.76公克）、第2級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.75公克）、包裝袋、調理包香料包裝、包裹裝箱等物在案足憑，應堪信其為真實。經查：
(一)羅大為之堂兄羅珉堃在桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓地址，確實分別於99年2月7日、99年4月9日，2度收到自泰國寄來之包裹，就此除有掛號郵件登記簿、簽收清單（99偵13517號卷第28-30頁）、證人羅珉堃之證言（同卷第24-26頁）可稽外，證人羅大為亦證稱「(問：你何時用什麼方式跟阿峰確定本件毒品是要透過寄到你哥哥的地址的方式來寄送？）那時候阿峰有叫我找一個住址，我想說請我堂哥幫我收包裹，所以我就寫我堂哥的地址給阿峰，這是我在泰國的時候寫給阿峰。（問：按照資料顯示，從泰國寄來給羅孔硯的包裹包含本次共有三次，到達臺灣的日期分別是99年2月7日、99年4月9日、99年6月1日，這3次是否都是阿峰送來的？）對。（問：前兩次寄送的東西、包裝的方式，是否跟這次一樣？）因為阿峰說要用郵寄的，我說我怕會出事，所以阿峰就說他先隨便寄個兩樣東西給我，看是否會收到，所以前面兩次阿峰就是用跟本案寄送方式、包裝方式、包裝內容都相同的調味料給我，但是裡面沒有毒品。（問：按照你說阿峰第一次寄送給你東西的時候是99年2月7日，而你說跟羅董講好要買賣的時間，是在99年間3、4月間，所以在還沒有找好買家之前，你就已經決意要幫阿峰賣這些毒品，所以才會先幫他測試收不收的到貨？）我那時候就是自己經濟不好，想賺錢，所以我才決定幫阿峰做這個」等語（本院卷二審理筆錄第18、20、21頁），可見99年2月7日、99年4月9日這2次自泰國寄到桃園平鎮之包裹，係被告羅大為與「阿峰」為了日後販毒順利所進行之預先測試。兼之證人羅大為復證稱「(問：你在調查局的時候說你99年5月30日確定海洛因包裹寄達臺灣的數量及時間，是何人何時在何地跟你講的？）是泰國的阿峰，因為當時我人在泰國，好像是99年6月3日前兩天在泰國跟我說的，但是他沒有跟我說數量有多少。（問：根據偵卷第13517號第110、111頁跟背面顯示包裹之郵戳已經在99年5月29日在泰國寄出並於99年6月1日上午11時寄到你堂哥羅珉堃的住處，這件事你曉得嗎？）毒品什麼時候寄出來的我不知道，但是我之前有跟我堂哥說我有朋友會寄東西給我，我請我堂哥幫我代收。（問：你跟阿峰談這筆毒品交易的實際具體內容？）就是阿峰叫我去找買主，說要寄海洛因過來，阿峰叫我去問羅董那邊可以拿多少，然後我就找到羅董他們講這件事情。（問：是你跟阿峰先談好要去找買主，才找到羅董，還是已經找到羅董之後，才跟阿峰談這筆毒品交易？）應該是跟阿峰談好後，我才去找羅董。（問：所以你跟阿峰談的毒品交易，你是買主，還是你幫他找買主？）我幫他找買主。（問：阿峰知不知道本件毒品交易的買主是羅董？)知道」等語（本院卷二審理筆錄第6、12、
17、18頁)，兼以依被告羅大為的入出境資料(99毒偵3157號卷第11頁）顯示，被告羅大為分別於99年1月、3月、4月、5月初、5月底間，5度出境到泰國，是可認定被告羅大為與「阿峰」間，確實均有意將在泰國之第1級毒品海洛因寄送到臺灣，找買家販售，且被告羅大為與「阿峰」間之謀議並實現者，係先於99年2月及4月間，用相同包裝方式之包裹，由「阿峰」自泰國寄到被告羅大為所提供其兄羅珉堃桃園平鎮地址，先測試包裹寄送之安全性，期間並由被告羅大為在臺灣尋找毒品買家；之後被告羅大為找到買家「羅董」羅興國（詳下段所述），並獲得「阿峰」同意後，「阿峰」再於99年5月29日（99偵13517卷第110、111頁），自泰國寄送與前2次包裝方式相同卻暗藏第1級毒品海洛因之包裹，至羅珉堃桃園平鎮地址。而99年5月29日此次寄送並被破獲之暗藏毒品，經法務部調查局鑑定，確係第1級毒品海洛因(驗餘淨重2627.76公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月1日鑑定書（99偵13517卷第112頁）可憑。
(二)其次，被告羅大為與「阿峰」共同於99年5月29日，自泰國私運管制物品並運輸第1級毒品海洛因到臺灣，係因之前於99年4、5月間，已與「羅董」羅興國談好交易，準備以每塊
9兩重之海洛因、86萬元之價格，販售予羅興國；而被告羅大為則可獲得每塊海洛因6萬元之利潤。就此，證人羅大為證稱「（問：你是否曾經跟徐戊淼提起過要拿海洛因毒品給他？）有。（問：什麼情形？）就是我們在一起喝酒的時候，有泰國的朋友有海洛因可以用回來，我問徐戊淼要不要。（問：你在調查局的時候提到說在場是有羅董，到底是羅董要，還是徐戊淼也要毒品？）是羅董。（問：羅董跟徐戊淼當時在你看來是什麼樣的關係？）應該是大哥與小弟的關係，羅董是大哥。（問：你跟羅董談要交付毒品的時候，價格是決定要怎麼算？）我們講好是以1塊86萬，1塊的重量大概是350克。當初跟羅董講的單位就是克。是算重量的。(問：
你在去99年5月30日到泰國前，是否曾經與羅董見面？)有。
(問：根據你在99年6月4日調查筆錄你供稱99年5月29日羅董告訴我說阿峰在壓低毒品的價格，是否有此事？）有。（問：你在被逮捕前，知不知道泰國所寄來的毒品數量為何？）實際的重量我不知道，大約的數量泰國那邊的人是跟我說應該有8塊。(問：你剛剛提及說你跟羅董約定的價格是1塊350克，86萬元，為何你在調查站是說約定1塊為9兩，而不是1塊為350克，你有何意見？）有些我真的記不太起來，因為9兩換算下來就是大概350克。(問：本件毒品交易，照你所說買主是羅董，羅董有沒有跟你說，他說需要毒品的數量？）每個月大概可以銷10塊左右。（問：這是羅董親口跟你講的嗎？）對。（問：你有跟羅董講每塊的重量跟價格嗎？）有，之前好像是跟他講過9兩90萬，後面羅董就是叫我跟阿峰壓低價格，後面才講好86萬。（問：你跟阿峰接觸談論本件毒品交易，你有無跟阿峰講9兩多少錢？）有，阿峰跟我說1塊9兩80萬，6萬塊給我。（問：你說這批毒品是羅董要買的，請問要賣給羅董的重量、交付時間和價格，是否都已經談妥？）在酒店的時候，約99年4、5月份講好每個月阿峰那邊會寄全部加起來大概10塊的海洛因給他。交付的時間都是泰國什麼時候寄，我都不知道，寄出來才會跟我講。交易的價格都已經講好了」等語（本院卷二審理筆錄第5、6、13、14、16、19、20頁），足資為證。且由上開證人羅大為之證言，亦足以認定被告羅大為與「阿峰」共同販賣本件第1級毒品海洛因之買家，係羅興國而非被告徐戊淼。
(三)然而，「阿峰」自泰國寄送之本件第1級毒品海洛因包裹，一寄運至臺灣境內，於99年5月31日即被發覺，此可由財政部台北關稅局99年5月31日北郵緝移字第0990100407、408號函及該局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄(99偵13517號卷第104-109頁)獲得證明；亦因台北關稅局發覺本件內藏毒品之包裹，並發函法務部調查局航業調查處依法告發，進而由調查局航業調查處之調查員向本院聲請核發監聽票（本院卷二第10、11頁），並掌控包括：被告羅大為先至羅孔硯桃園平鎮處收貨、再與海洛因毒品買家羅興國之小弟即被告徐戊淼連繫且在苗栗交貨之全部過程，此除有調查局航業調查處刑事案件移送書（同上卷第100頁以下)、監聽通聯譯文（同上卷第13頁以下）足稽外，並有證人羅大為證稱「（問：後來你打電話給徐戊淼的時候，他有沒有回答什麼？你怎麼打電話給他？打給他幾通？）我離開之後，先去拿毒品，拿到毒品之後，我就被逮捕了，之後徐戊淼打電話來、也有傳訊息給我，因為我那時候電話好像有被調查局監聽，徐戊淼有傳簡訊『手錶什麼時候拿回來？』給我，調查員有拿給我看，調查員問我說這訊息是什麼意思，說是誰打的？當時我不知道那是徐戊淼打的，我才打電話回撥才知道那是徐戊淼打的，我才跟徐戊淼約地方。（問：你說的簡訊是99年6月4日下午12時19分43秒的這一通？內容是否如此？）對。（問：
你在被調查局人員逮捕後，一直到跟徐戊淼見面之時的中間，有無發簡訊給徐戊淼？）好像沒有，我好像是打他的BBcall。（問：為什麼被警察抓到後，還打BBcall給徐戊淼？）因為調查局人員叫我配合他們把徐戊淼吊出來，因為調查員說他們已經有掌握到監聽通聯」(本院卷二審理筆錄第9、10、24、25頁)、「（問：請說明第2次看到徐戊淼的情形？）當天上午我是去苗栗公館找徐戊淼，跟徐戊淼說貨已經進來了，等我拿到貨時，我再通知徐戊淼，同日上午9時許，我去拿貨時，已經被查到了，同時我當時唯一的手機也被調查員查扣，因為徐戊淼一直來電，也有傳簡訊說要來拿手錶，調查員問我說拿手錶是什麼意思，因為我並沒有欠人家手錶，所以我也不知道是什麼意思，是因為徐戊淼一直來電，等到調查員將手機拿給我接，我才知道是徐戊淼的來電，徐戊淼之前跟我約時間地點，是約在頭份一間便利商店前面，是徐戊淼要來找我拿海洛因。之後調查員安排好叫我在約定的時間到達約定地點地點，路途中徐戊淼已經開車跟在我們的車後面，當時由調查員1人假扮計程車司機，另1調查員陪我坐在計程車上，在徐戊淼開車的後面，另外有1輛調查員坐的箱型車跟在徐戊淼車的後面，到了約定的便利商店門口，我就拿著貨（海洛因）下計程車，走到後面徐戊淼車的副駕駛側，徐戊淼把副駕駛座旁窗戶搖下，我就把貨放到副駕駛座上，徐戊淼當時有問我要不要一起去喝酒，載我去羅興國那邊，我答應他，但我先進入便利商店買東西，然後徐戊淼就被抓了」等語（本院卷一第252頁)可憑。據此，被告羅大為於99年6月4日下午，誘騙羅興國小弟即被告徐戊淼碰面以交付海洛因毒品，全係配合偵查機關之要求；則被告羅大為將內藏海洛因毒品之包裹，放置被告徐戊淼車上之行為，即非出於被告羅大為內心之真意，不得認定屬於交付行為。故被告羅大為與「阿峰」共同販賣第1級毒品海洛因，雖已與買家羅興國談妥買賣交易之主要內容，實際上卻仍未完成毒品之交付。
(四)另就被告羅大為施用及持有第2級毒品部分，被告羅大為既已坦承施用之時、地，且其採尿送驗結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，此有法務部調查局99年7月2日鑑定書可稽（99偵13517號卷第114頁）；而其持有扣案之毒品，亦經鑑定屬第2級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.75公克)，亦有調查局99年8月3日鑑定書足憑（同上卷第113頁)，則被告羅大為施用及持有第2級毒品甲基安非他命，事證明確。
(五)從而，本件事證已臻明確，被告羅大為施用並持有第2級毒品甲基安非他命，另意圖獲得每塊9兩重海洛因6萬元之利潤，而與「阿峰」共同自泰國以暗藏重逾2公斤共24包海洛因毒品之調理包包裹，寄送至國內運輸毒品，私運管制物品，並販賣予羅興國而尚未完成毒品交付等犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之甲項第四目管制進出口物品，不得運輸、販賣亦不得私運進口。次按毒品危害防制條例第4條規定之運輸，一旦開始實施運送，即得論以既遂，不以運抵目的地為其既、未遂判斷之標準，最高法院92年度台上字第3096號判決「運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件」，同此意旨；且運輸第1級毒品同時論以懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪，2罪屬想像競合犯關係；又毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，買賣毒品雙方就毒品之價格及數量達成合意時，即得論以販賣毒品未遂，交付毒品即論既遂，復為最高法院98年度台上字第2248號判決「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題」之旨意；如為販賣而運輸毒品，則販賣與運輸毒品2罪亦得依想像競合犯論處，此亦有最高法院97年度台上字第3494號判決「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第
4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷」之見解可參；惟如行為人運輸毒品既遂，販賣該毒品卻僅未遂階段，縱依想像競合犯規定從一重處斷，仍論以販賣毒品未遂罪，最高法院92年度台上字第992號判決「查上訴人所運輸之第1級毒品海洛因雖達877.4公克，而販賣予 李恩羅 未遂部分僅72.8公克，但其係完成運輸前開第1級毒品海洛因入境後，進而將之分裝著手販賣，並非運輸與販賣為兩毫不相關之行為，就其運輸之目的在販賣，其既已完成私運入境後，復已著手販賣，雖販賣之行為尚屬未遂，但就對於國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未遂之情節較重，應依刑法第55條牽連犯之規定，從情節較重之販賣第1級毒品未遂罪處斷，原判決認運輸之情節較販賣未遂之情節為重，而從運輸第1級毒品罪處斷，尚有未合」亦有同旨。則核被告羅大為所為，就自泰國將本案扣案第1級毒品海洛因寄送至臺灣部分，雖至臺北郵局即被查獲，惟其既早已開始運送，依上揭最高法院見解意旨，應係犯毒品危害防治條例第4條第1項之運輸第1級毒品既遂罪、及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品既遂罪；就販賣第1級毒品海洛因予羅興國部分，因僅達雙方合意毒品交易之價格及數量，尚未至交付完成階段，係犯毒品危害防治條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪；另就共同運輸第1級毒品既遂罪與共同私運管制物品既遂罪，因係同一行為觸犯數罪名，故依刑法第55條前段想像競合犯規定從一重之共同運輸第1級毒品既遂罪處斷，而就其共同運輸既遂並共同販賣第1級毒品未遂罪而言，亦係基於同一行為所觸犯之數罪名，仍應依想像競合犯規定從一重之共同販賣第1級毒品未遂罪處斷。而未遂部分，依刑法第11條前段、第25條第2項規定，減輕其刑。又被告羅大為與不詳年籍之成年男子「阿峰」間，有犯意聯結、行為分擔，所犯運輸、販賣第1級毒品、私運管制物品等犯行，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。另就被告羅大為施用第2級毒品甲基安非他命部分，係犯毒品危害防治條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其中，被告羅大為就施用第2級毒品罪部分，其所持有扣案之第2級毒品甲基安非他命，因係供其自身施用，不另論罪。惟被告羅大為所犯施用第2級毒品罪與共同販賣第1級毒品未遂罪2罪間，犯意個別、行為互異，則應另依數罪併罰分論並處罪刑後，再定其應執行之刑。再者，被告羅大為有如犯罪事實欄一、所述之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案執行完畢未滿5年即故意再犯本件有期徒刑以上之罪，故其所犯之罪均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告羅大為就本案運輸及販賣第1級毒品犯罪，於偵查、審判階段均自白犯行，另依毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，減輕其刑。又另依刑法第64條、第65條規定，死刑及無期徒刑均不得加重，但死刑得減為無期徒刑，無期徒刑則得減為15年以上、20年以下有期徒刑，爰遞加減其刑，其餘徒刑之加、減，均先加重後減輕，並審酌被告羅大為明知第1級毒品海洛因對於人體有所危害，竟圖一己之私利，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，影響國民身心健康及社會風氣頗深、犯後坦承犯行、且供出共犯、頗有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑。至於扣案第1級毒品海洛因24包(驗餘總淨重2627.76公克)（扣押物品目錄表編號A01-A06，99偵13517卷第20頁，本判決附表一編號一）及第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重1.75公克)(編號A07，附表一編號二)，則依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；而扣案之第1級毒品海洛因透明內包裝袋24只(即編號A01-A06之包裝袋，參同卷第37、38頁照片，本判決附表二編號一)及第2級毒品甲基安非他命之包裝袋1只（即編號A07之包裝袋，同卷第38頁左下照片，附表二編號十二），係供被告羅大為本件毒品犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之；又扣案之第1級毒品海洛因不透明料理包外包裝袋23只（編號A10，附表二編號二)、料理包外包裝袋20只（編號A15，同卷第21頁，附表二編號三）、料理包外包裝袋8只（編號A14，同卷第21頁，附表二編號四）、包裹外紙箱2只（編號A16、A17，同卷第23頁，附表二編號五）等物，其中23只料理包外包裝袋，係供夾藏海洛因毒品之用，20只及8只料理包外包裝袋雖屬未夾藏海洛因毒品之正常料理包（參法務部調查局航業調查處基隆調查站100年6月10日及同月21日函說明二，本院卷二審理筆錄後附），惟被告羅大為與「阿峰」自泰國寄送此28只料理包，絕非供料裡使用，而係為混淆查緝，故其目的與上揭23只夾藏海洛因毒品之料理包外包裝袋並無二致，仍得認係供被告羅大為運送第1級毒品犯行所用之物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之；另扣案之安非他命吸食器3支（編號A08，同卷第22頁，附表二編號十三）、電子磅秤1台（編號A11，附表二編號六）、汽車腊改裝藏毒器具1個（編號A12，同卷第21頁，附表二編號十四）、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之SIM卡4枚及ZIKON手機1支（編號A09，同卷第20頁，附表二編號七至編號十一)，亦為被告羅大為所有且供其販賣第1級毒品（手機及SIM卡)或預備販賣第1級毒品(電子磅秤)、施用第2級毒品(吸食器、改裝藏毒器具)犯罪之用，則應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。其餘扣案物品(即編號A13之物，同卷第21頁；另法務部調查局航業調查處扣押物品清單編號6、10-19等物，同卷第122-124頁)，或雖屬被告羅大為所有，惟並無證據證明係供其本案犯罪所用、預備犯罪之用之物，或非屬被告羅大為所有、亦非違禁物，故均不宣告沒收。
三、末查，被告羅大為及其辯護人主張，被告羅大為所為本案犯行遭查獲後，不僅供出共犯，且供出上源，應再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。惟所謂供出上源，除須提供上源供應者之具體姓名、或者資料或足資辨認之特徵外，且應因而破獲，始足當之；然被告羅大為雖供出其所運輸本案扣案之第1級毒品海洛因，係泰國之共犯「阿峰」出貨，但迄今未聞偵查機關有將「阿峰」緝獲；是被告羅大為有關供出上源減輕刑責之主張，仍於法未合。其次，被告羅大為及其辯護人另主張，得否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本院考量被告羅大為本案自泰國運輸高達2公斤以上之第1級毒品海洛因進入臺灣，屬於龐大數量，危害甚大，實不宜逕依刑法第59條規定酌量減刑，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告徐戊淼明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得販賣，竟基於販入第1級毒品海洛因之犯意，與羅大為議定販入第1級毒品海洛因；由羅大為自泰國將夾藏海洛因之包裹，先寄至不知情之堂兄羅珉堃提供「桃園縣平鎮市○○路○段○○○巷○○弄○○號5樓」之收件地址；嗣羅大為於99年6月4日上午7時許，親至被告徐戊淼之住處，告知海洛因已入臺，準備交貨；惟因羅大為於同日上午10時許至羅珉堃上述桃園平鎮地址收取包裹時，為警當場查獲，員警依羅大為之供述，而於同日下午6時30分，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號前，查獲被告徐戊淼，因認被告徐戊淼涉犯販賣第1級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨均同此見解。次按我國刑法所規範之犯罪，僅行為人基於犯罪之故意親為實行行為之正犯、利用非正犯之他人實現犯罪之間接正犯、與他人犯意聯絡及行為分擔之共同正犯及必要共犯、教唆或幫助他人犯罪之共犯等類型；是如行為人並無親為犯罪實行行為、或利用他人實施犯罪、或與他人犯意連絡而行為分工、或教唆幫助他人犯罪等情事，縱在犯罪邊緣，甚至其行為危害社會，基於罪刑法定，仍不得以犯罪相繩。其中之共同正犯，行為人除需與共犯間具有犯意聯絡外，在行為上應為構成要件行為、或具有自己犯罪之意思而為構成要件以外之行為。進而在販賣毒品罪部分，雖不以販入毒品再行賣出為成罪要件，即便意圖賣出而販入毒品亦得論以販賣罪，且販入毒品於買賣毒品雙方談及交易之數量及價格之構成要件行為，即得論以著手未遂、賣方將毒品交付買方之構成要件行為完成時則論既遂；惟被告如未與毒品賣方有何談論毒品交易之數量及價格之構成要件行為、或實施完成毒品交付之構成要件行為、或以自己販入毒品之意思而為上揭行為以外之構成要件以外行為，即不得論被告以販賣毒品罪之正犯。
三、本件被告徐戊淼坦承99年6月4日上午7時許，被告羅大為有至苗栗住處，且再於同日下午6時許，與被告羅大為在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號前碰面，更於碰面前雙方有以電話通聯，亦不爭執被告羅大為與羅興國談論毒品買賣期間在場，就此事實除證人羅大為之證言（詳被告羅大為之論罪部分）可憑外，亦有其與被告羅大為間通聯譯文足稽，堪信其為真實；惟爭執其並未與被告羅大為或任何人販賣第1級毒品海洛因，其於99年6月4日下午6時許，與被告羅大為在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號前碰面，係遭被告羅大為及辦案員警誘騙，根本不知被告羅大為會將海洛因毒品放置於自己所駕車輛後座，故無成立販賣毒品罪餘地。檢察官則以：被告徐戊淼不利於己之陳述、證人羅大為之證言、扣案之24包第
1級毒品海洛因、被告徐戊淼與被告羅大為之通聯譯文、法務部調查局之驗毒鑑定書、測謊報告書、財政部台北關稅局之告發函及扣押收據並搜索筆錄等證據，認被告徐戊淼確有向被告羅大為販入第1級毒品海洛因之事實，而應論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。
四、經查：
(一)被告羅大為與「阿峰」共同自泰國運輸並販賣本件扣案之第
1級毒品海洛因，其買主係「羅董」羅興國，商談對象全為羅興國，就此事實之認定，已於上段被告羅大為論罪部分詳述。且由證人羅大為所證述「（問：你在調查局的時候提到說在場是有羅董，到底是羅董要，還是徐戊淼也要毒品？）是羅董。（問：羅董跟徐戊淼當時在你看來是什麼樣的關係？）應該是大哥與小弟的關係，羅董是大哥。（問：你跟羅董談要交付毒品的時候，價格是決定要怎麼算？）我們講好是以1塊86萬，1塊的重量大概是350克。當初跟羅董講的單位就是克。是算重量的。（問：既然毒品是要交付給羅董，那徐戊淼在本案是擔任什麼樣的角色？）就徐戊淼來跟我拿，再交給羅董。（問：根據你在99年6月4日調查筆錄你供稱99年5月29日羅董告訴我說阿峰在壓低毒品的價格，是否有此事？）有。（問：羅董親口跟你講的時候，徐戊淼有沒有在旁邊？）有，但我不知道徐戊淼有沒有聽到，那時候在酒店裡面，徐戊淼在旁邊喝酒。（問：你跟羅董在討論價格、交付方式、賣價時，徐戊淼可以參加意見嗎？）應該不行。（問：你由什麼判斷？）應該是羅董決定的，我是直覺判斷。（問：整個羅董在討論價格、交付方式、賣價時，徐戊淼實際上有參加討論嗎？）沒有，交付方式羅董有跟我講好，毒品就是拿給徐戊淼，價格方面徐戊淼沒有參與。（問：羅董的意思是說如果貨過來通知 阿淼 ？）是」等語（本院卷二審理筆錄第5、6、14、19、22頁），更足認被告徐戊淼僅係羅興國旁邊小弟，僅被羅興國吩咐與被告羅大為聯繫取貨或將來之付款，完全無法決定本件毒品交易之價格及數量；而檢察官亦未舉證證明，使本院形成確信，認定被告徐戊淼有擔任本件毒品交易談論價格與數量時之任何分工。此外，亦無證據證明被告徐戊淼係被告羅大為與「阿峰」賣出本件毒品交易之買主。則雙方合意本件第1級毒品海洛因買賣之「著手」階段之販賣第1級毒品未遂犯行，即全與被告徐戊淼無關。
(二)其次，雖意圖賣出而販入毒品時，即得論以販賣毒品罪；惟仍需至取得毒品置於自己實力支配範圍，始得論以既遂。被告徐戊淼既未參與本件毒品交易價格與數量商討之販賣毒品著手未遂階段已如上述，而依上段所引證人羅大為證言，被告徐戊淼僅僅獲得羅興國交代與被告羅大為聯繫後續取貨或付款事宜；即便再另依證人羅大為所稱，被告徐戊淼於99年
6月4日當天上午7時許，與被告羅大為接觸，係獲得被告羅大為告知貨已到，立即可以取貨，惟同日上午11時起被告徐戊淼再與被告羅大為取得聯繫後，卻已全在上段被告羅大為論罪部分詳述之偵查機關掌控中，被告羅大為非出於真意交付海洛因包裹，致被告徐戊淼無法將之置於自己實力支配而取得海洛因毒品，而不能論以既遂階段之罪行。則就此販入毒品罪中屬交付之既遂階段，本院仍無法認定被告徐戊淼有何行為參與其中。
(三)檢察官雖以：徐戊淼不利於己之陳述、證人羅大為之證言、扣案之24包第1級毒品海洛因、被告徐戊淼與被告羅大為之通聯譯文、法務部調查局之驗毒鑑定書、測謊報告書、財政部台北關稅局之告發函及扣押收據並搜索筆錄等證據，主張被告徐戊淼涉犯販賣第1級毒品罪；惟查：①被告徐戊淼從未坦承犯行，縱被告徐戊淼測謊未過，且本院亦認被告徐戊淼確有受羅興國吩咐取貨，但99年6月4日取貨過程完全受到偵查機關掌控，被告徐戊淼根本無法為有效取貨之既遂行為，②證人羅大為之證言，至多能證明被告徐戊淼係本件海洛因毒品交易買主羅興國之小弟，羅興國有吩咐被告徐戊淼屆時取貨或付款，但無法證明被告徐戊淼有何販入毒品交易過程之行為，③通聯譯文全在取貨過程階段，該階段既已在偵查機關掌控，無法證明被告徐戊淼有參與取貨之既遂階段亦如上述，④單純之扣案24包毒品、驗毒鑑定書、台北關稅局之告發函及搜索筆錄等，在無其他證據支持下，亦無法與被告徐戊淼產生任何關聯。是檢察官仍未舉證令本院形成心證，確信被告徐戊淼涉犯販賣第1級毒品罪。
(四)則自羅興國販入毒品之著手以迄取貨既遂之前階段，被告徐戊淼既無任何參與或分工之行為，即不得認定被告徐戊淼有何販賣毒品罪嫌。
五、綜上所述，本院既無法認定被告徐戊淼有何參與本件扣案24包第1級毒品海洛因販入之交易價格及數量討論之著手未遂階段之行為，亦因在偵查機關嚴密掌控下無法實際取貨，即與毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪之要件不符，就此部分自難逕以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定，被告徐戊淼有與本件海洛因毒品之買主羅興國犯意聯絡、或存有自己販入毒品之意思而為構成要件以外行為之任何罪行可言。既不能證明被告徐戊淼犯罪，即應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國100年7月6日
刑事第二十庭審判長法官郭惠玲
法官李桂英法官呂政燁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國100年7月6日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條（販賣第一級毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條（施用第二級毒品罪）施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
懲治走私條例第2條（走私管制物品罪）私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：（宣告沒收銷燬之物）┌────┬───────────────┬────────┐│編號│扣案物品│數量│├────┼───────────────┼────────┤│一│第1級毒品海洛因貳肆包│驗餘總淨重貳陸貳││││柒點柒陸公克│├────┼───────────────┼────────┤│二│第2級毒品甲基安非他命壹包│驗餘淨重壹點柒伍││││公克│└────┴───────────────┴────────┘附表二：（宣告沒收之物）┌────┬───────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│├────┼───────────────┼──────┤│一│海洛因透明內包裝袋│貳肆只│├────┼───────────────┼──────┤│二│海洛因不透明料理包外包裝袋│貳叁只│├────┼───────────────┼──────┤│三│海洛因料理包外包裝袋│貳拾只│├────┼───────────────┼──────┤│四│海洛因料理包外包裝袋│捌只│├────┼───────────────┼──────┤│五│海洛因包裹外紙箱│貳只│├────┼───────────────┼──────┤│六│電子磅秤│壹台│├────┼───────────────┼──────┤│七│門號0000000000之SIM卡│壹枚│├────┼───────────────┼──────┤│八│門號0000000000之SIM卡│壹枚│├────┼───────────────┼──────┤│九│門號0000000000之SIM卡│壹枚│├────┼───────────────┼──────┤│十│門號0000000000之SIM卡│壹枚│├────┼───────────────┼──────┤│十一│ZIKON手機│壹支│├────┼───────────────┼──────┤│十二│甲基安非他命之包裝袋│壹只│├────┼───────────────┼──────┤│十三│甲基安非他命吸食器│叁支│├────┼───────────────┼──────┤│十四│汽車腊改裝藏毒器具│壹個│└────┴───────────────┴──────┘