裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第982號刑事判決
裁判日期：民國108年09月11日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第982號上訴人即被告 邱皇賓 選任辯護人 蔡孟遑 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第930號，中華民國108年1月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第8642號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱皇賓無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告邱皇賓係址設桃園市○○區○○路○○○號「悅情美容生活館」（起訴書誤載為「怡」情美容生活館）之實際負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、 容留 以營利之犯意，在上址店內，容留及媒介成年女子 黃翠玉 與不特定之男客進行半套性交易（即由服務小姐撫摸男客生殖器直至射精為止），收費方式為每次按摩每二小時價金為新臺幣（下同）1200元，由店家收取480元，餘歸小姐所有。嗣於民國107年3月11日凌晨0時55分，喬裝男客之警員 賴建文 前往上址消費，由在場之被告媒介引領賴建文至該店包廂，並安排黃翠玉至包廂為賴建文服務，過程中黃翠玉向賴建文進行半套性服務之際，為警表明身分而當場查獲，並扣得潤滑液一瓶。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。復按刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為性交行為之人，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有意圖使男女與他人為性交行為而營利之犯意，而客觀上有引誘、容留或媒介之行為。所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；而「容留」，係指提供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開意圖營利使女子與他人為猥褻行為而容留罪，無非係以：⑴被告之供述，⑵證人黃翠玉、賴建文之證述，⑶桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表及搜索扣押筆錄，及⑷員警密錄器之錄音譯文、勘驗筆錄、桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所臨檢紀錄表及員警職務報告、現場照片八張等，為其論據。
四、訊據被告固不否認其係「悅情美容生活館」之實際負責人，而黃翠玉為店內服務小姐等情，惟堅詞否認有何意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，辯稱：我雖是悅情美容生活館的負責人，也是我帶賴建文給黃翠玉服務，但我沒有容留小姐從事不當行為或利用小姐從事其他行為牟利等語。
五、經查，
（一）被告為址設桃園市○○區○○路○○○號「悅情美容生活館」之實際負責人，黃翠玉為該店之服務小姐，107年3月11日凌晨0時許，桃園市政府警察局龜山分局龜山派出所員警賴建文喬裝為男客前往「悅情美容生活館」消費，由被告負責出面接待賴建文，繼之由被告引介黃翠玉替賴建文為全身按摩服務等情，為被告自始坦承在卷，核與黃翠玉於警詢及偵查中證稱：我是向被告領薪水，107年3月11日來店內消費的客人是被告帶的，然後由我替該客人服務等語（見偵查卷第14頁反面、第56頁），及賴建文於偵查及原審具結證稱：我負責於107年3月11日喬裝顧客前往「悅情美容生活館」，執行取締色情勤務，「悅情美容生活館」是透天厝，我進入後由被告接待，被告帶我去2樓，然後由黃翠玉幫我按摩等語（見偵查卷第55頁反面，原審訴字卷第32頁正反面）相符，復有桃園市政府106年1月25日經登字第1069000905號函暨所附商業登記抄本乙份在卷可稽（見偵查卷第24頁至第26頁），此部分之事實固堪認定。
（二）賴建文於前揭時、地佯裝男客進入悅情美容生活館欲為消費後，由被告引領賴建文進入包廂，並由按摩小姐黃翠玉為賴建文進行按摩，賴建文身上穿著悅情美容生活館提供的內褲，黃翠玉按了一段時間後，主動詢問賴建文要全套還是半套，會讓賴建文「舒服」，不是按摩，就是會舒服，總共3000元，如果賴建文同意就要帶他去樓上黃翠玉的房間，黃翠玉並主動幫賴建文脫下內褲，要求先買單，會先幫賴建文抓，讓其有感覺，待黃翠玉的手碰到賴建文之生殖器時，賴建文就表明身分等事實，亦據黃翠玉於警詢時（見偵卷第14頁反面）、賴建文於偵查中（見偵查卷第55頁反面）證述綦詳，復有賴建文、黃翠玉在包廂現場之照片五張在卷可憑（見偵查卷第27頁下方、第29頁）。而賴建文於進入悅情美容生活館消費時，隨身攜帶密錄器錄下其與黃翠玉在包廂內之對話如附表所示，亦經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第21頁至第24頁反面），觀諸黃翠玉提及「不是按摩啦，是我會讓你舒服，不是按摩…是我會讓你很舒服，看你要不要，我要幫你啊」、「就總共3000啊」、「可不可以，我帶你去我房間」等語，顯然黃翠玉已明白向賴建文稱其所指的讓客人舒服並非正規按摩，用語更是帶有挑逗意涵，足認黃翠玉確有欲提供半套及全套之性服務以賺取除按摩費用外的對價之行為。
（三）惟刑法第231條第1項規定所處罰之對象，為意圖營利而引誘、容留或媒介男女與他人為猥褻性交行為之人，是縱使黃翠玉確實於悅情美容生活館內對賴建文從事半套之猥褻或欲從事全套性交易行為，然被告主觀上有無意圖使男女與他人為猥褻、性交行為而營利之犯意，客觀上有無居間介紹或提供場所，使男女因其介紹牽線或提供場所而與他人為猥褻行為自應究明，茲查：
１．被告於警詢、偵訊時供稱：我是107年3月8日向前老闆劉義銘頂下悅情美容生活館，我原本在該店裡工作約一年，我找黃翠玉來幫忙，她是107年3月10日來，只做一天就被查獲，我沒有媒介安排黃翠玉在包廂替顧客從事半套性服務，我有跟他們說店內只做指油壓按摩，店內二樓共有三間包廂，都以布簾隔間，沒有鎖等語（見偵查卷第4頁至第5頁、第42頁反面）；黃翠玉亦於警詢時陳稱：到悅情美容生活館消費二小時是1200元，我和店家四六分帳，我拿720元，老闆拿480元，我跟賴建文說讓半套性服務加收的1800元是我自己獨得，賴建文是被告帶給我服務的，被告沒有要求我幫客人做猥褻性服務等語（見偵查卷第14頁至第15頁）。則被告所辯其未媒介或容留客人與按摩小姐從事性交易等情，顯非無據，是尚難認被告客觀上有何媒介、容留從事性交易情事。
２．又賴建文所述包廂之現場情狀與包廂現場照片（見偵查卷第27頁左上方）相符，則以現場包廂係以布簾隔間、無法上鎖之裝潢方式，亦未見有安裝警示燈等設備，若悅情美容生活館確實暗藏春色，為利事業之經營，往往會設置非開放空間之包廂，甚至在包廂內上鎖，裝設警示燈提示包廂內之人，以阻擋或遲延他人進入則該包廂，反觀悅情美容生活館僅以布簾相隔且無從上鎖，顯與一般店內從事猥褻或性交之行為之經營模式明顯不同，亦足認被告上開所辯，與現場情況並無不合。而所謂該店包廂既無法上鎖，隱密性甚低，被告自得隨時在走道上巡視，並不難查知包廂內按摩小姐與客人互動之情形，而黃翠玉竟能毫無顧忌地在不能上鎖之包廂內提供全套性服務（以口含住客人生殖器），全無擔心包廂外之人得以聽聞淫聲浪語，已足認在店內與男客進行全套性交易之事對於店內按摩小姐而言習以為常，衡情倘非被告明確之授意，或黃翠玉明知此等行為係被告所允許，黃翠玉怎敢在任何人可隨時進入包廂之情況下，冒著遭被告責罵或被解僱之風險，提供男客性服務？被告若無容留店內按摩小姐與客人從事性交行為而牟利之意，被告理當盡力防止前開情事之發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，以避免店內發生性交易行為，焉會有本案遭查獲之情形云云，要屬推測理想或擬制之詞，非屬情況證據，均不足為有罪事實認定之依據。
３．再依如附件所示之黃翠玉與賴建文在包廂內的對話，黃翠玉在包廂內已表明如果賴建文同意用3000元換取「舒服」，「我帶你去我房間」、「會去樓上」，即意指若賴建文要接受性服務時不是在該包廂內，會去另一個地方，然卷內所附之現場照片八張中，四張是賴建文與黃翠玉坐在床上、其餘則為照著床上的精油、二樓包廂之布簾、一樓大門、室內照片（見偵查卷第27頁至第28頁），而悅情美容生活館是否如被告所言僅占地一、二樓？黃翠玉所稱之樓上或其房間究在何處？檢察官並未提供悅情美容生活館之外觀照片等相關證據資料可佐，則本案不但沒有直接證據，間接證據亦不足以認定被告有犯罪行為。益徵黃翠玉係私下為賺取除按摩費用外之對價，而私自提供半套或全套之性服務，亦無法證明被告對此能有所知悉。是被告既未有何主動居中介紹男客與小姐之媒介行為，亦無證據顯示被告知悉男客與小姐於包廂內從事性交易之行為，即難遽認被告有何主觀上意圖使男女與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意。
（四）綜上所述，被告雖為悅情美容生活館之負責人，並引領員警賴建文至包廂內由黃翠玉為其按摩，惟並無證據可證被告事前已同意或知悉黃翠玉於該生活館從事性交易行為，此外，卷內復查無被告有何以此收取費用之帳冊或相關資料等情，得以認定被告確有刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利之犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪。
六、原審未為詳究，認被告成立圖利容留性交罪，併予以論罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，本院自應將原判決撤銷，並依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國108年9月11日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國108年9月11日附件：
┌─────────────────────────────┐│（02：05至04：38僅有背景音樂）││││＃04：38至04：52││小姐：不好意思。││員警：沒關係。││小姐：……（無法辨識），趴上來啊。││員警：啊。││小姐：哥哥來這邊幾次了？││員警：好幾次喔。││小姐：真的啊？││員警：三、四次。││小姐：……（無法辨識）││員警：還有我朋友。││小姐：蛤？││員警：我朋友。││小姐：喔。││││（04：52至05：00僅有背景音樂）││││＃05：00至05：14││小姐：感冒喔。││員警：感冒ㄟ。││小姐：喔，感冒要打針啊（笑）。││員警：打針……（無法辨識）││小姐：OK啊……（無法辨識）。││員警：好。││小姐：OK，沒問題。││員警：好。││小姐：請問哪裡痠痛？││員警：全身酸。││││（05：14至05：49僅有背景音樂）││││＃05：49至05：54││員警：腰酸背痛。││小姐：……（無法辨識）││員警：好。││││（05：54至06：20僅有背景音樂）││││＃06：21至06：54││員警：……（無法辨識），再上來一點。││小姐：……（無法辨識）││員警：好久，小愛……（無法辨識），去年……（無法辨識），帶││我來。││小姐：喔。││小姐：……（無法辨識），那麼久沒來了。││員警：……（無法辨識）││小姐：喔……（無法辨識），偶爾來看一下啊。││員警：……（無法辨識）││小姐：太久了。││││＃06：54至08：22││(此段僅有前面幾秒有對話，背景音樂太大聲，無法聽清楚）││││＃08：22至08：32││員警：半個月來一次，好不好？││小姐：……（無法辨識），我幫你……（無法辨識）││員警：……（無法辨識）││小姐：我第一次幫你。││小姐：沒關係。││││（08：32至09：41僅有背景音樂）││││＃09：42至10：00││員警：你也按很久了吼？││小姐：嗯？││員警：你按……有沒有兩年？││小姐：怎麼這樣說？││員警：……（無法辨識）││員警：什麼專家？││小姐：有嗎，沒有啦，……（無法辨識），跟一般一樣。││││＃10：00至10：50││（此段僅有背景音樂）││││＃10：50至11：09││員警：……（無法辨識）││小姐：……（無法辨識），還好……。││員警：……（無法辨識）││小姐：哪裡還不夠？││員警：對。││小姐：……（無法辨識）││││＃11：09至11：54││（＃11：29至11：32，員警與小姐有對話，背景音樂太大聲，均無││法辨識）││││＃11：55至11：59││小姐：請問還有哪裡痠嗎？││員警：蛤？││小姐：請問還有哪裡在痠，幫你加強。││員警：全身都酸。││││＃12：00至13：28││（此段僅有背景音樂）││││＃13：29至14：00││員警：你……用那個機器……這樣會很累吼？││小姐：用這樣子，我們就，那個啊，在家裡，客人就這樣買回來就││好了。││員警：喔，對啊，可是後面按不到啊。││小姐：喔，真的真的。││員警：你用那個機器就……（無法辨識）。││小姐：老實說，機器跟人差很多啦。││員警：真的喔。││小姐：真的，像機器我覺得還好，人按比較舒服。││員警：對啊，這邊按就很舒服。││小姐：對啊，因為我……（無法辨識）。││員警：喔。││員警：……（無法辨識）││小姐：習慣這樣子。││││＃14：00至14：40││（此段僅有背景音樂）││││＃14：40至15：20││警員：喔，沒關係，OK。││小姐：……（無法辨識），哪裡癢？││警員：……（無法辨識），癢。││小姐：(笑）……（無法辨識）││小姐：……（無法辨識）││警員：做工的。││小姐：……（無法辨識），小愛啊。││警員：……（無法辨識）││小姐：這樣哥哥就不給我按。││警員：……（無法辨識），按喔？││小姐：可以嗎？││警員：……（無法辨識）││小姐：嗯。││││＃15：20至16：09││小姐：我會讓哥哥「舒服」。││警員：你要讓我舒服？││小姐：嗯。││警員：看看你的表演啊？││小姐：嗯，是哥哥可以幫忙……表演啊。││警員：你要怎麼表演？││小姐：是哥哥你的OK嗎？我還沒表演。││小姐：附……（無法辨識）要3000，就……（無法辨識）。││警員：全部要3000喔？││小姐：對啊。││小姐：……（無法辨識），按摩，就……（無法辨識）。││警員：……（無法辨識），樓下……（無法辨識）。││小姐：對啊，可以嗎？││警員：先按……（無法辨識）。││小姐：沒有，哥哥，你先聽我講，因為……（無法辨識）││警員：先按爽了再講。││小姐：不是，因為呢，我們有那個……（無法辨識）的經驗了。││││＃16：15至16：42││警員：按摩……（無法辨識）。││小姐：不是按摩啦，是我會讓你舒服，不是按摩，……意思啊，是││我會讓你很舒服，看你要不要，我要幫你啊。是我會讓你很││舒服，看你要不要，我要幫你啊。││警員：按一按就好了。││小姐：……（無法辨識）││警員：多少錢啦？││小姐：就總共3000啊。││警員：喔，連那個，連那個櫃檯啊。││小姐：嗯。││││＃16：42至17：09││警員：……（無法辨識）弄一弄再講。││小姐：不行啦，哥哥要講，因為我們有先……那個。││警員：兩個小時？││小姐：沒有，50分鐘而已，50分鐘而已。││警員：50分鐘……，好啦，先按前面，試試看。││││（＃16：58至17：09僅有背景音樂）││││＃17：09至17：38││小姐：……認識……我很放心……好不好，可不可以，「我帶你去││我房間」。││警員：這邊這麼好，不然少一間……。││小姐：「我會去樓上」。││警員：這邊就好。││小姐：這樣哥哥先買單好不好，我拿，我幫你……。││警員：妳先讓我看一看就好。││警員：……（無法辨識）││││＃17：53至18：23││警員：……感覺。││小姐：那個你脫下來，我幫你……（無法辨識）感覺啊││，對不對。││警員：你慢慢來沒關係。││小姐：沒有，哥哥要先買啊可以，我幫你抓，你先買單給我，我先││幫你抓，我服務好……（無法辨識）││警員：好……（無法辨識）。││小姐：我先幫你用。││警員：……（無法辨識）││小姐：沒有，我是說我幫你用手跟油。││││＃18：23至19：00││警員：……（無法辨識）││小姐：看你啊，我不會影響你，因為你用手就用手，一般……（無││法辨識）。││警員：……（無法辨識）││小姐：所以哥哥你都來過，你都知道了。││警員：蛤？││小姐：你用……（無法辨識）。││警員：隨便啦……舒服就好。││小姐：3000喔。││警員：那麼貴。││小姐：你看那麼……隨便……然後3000那麼貴。││警員：人家都有……（無法辨識）。││小姐：不好意思，今天我們也是用不一樣在上面就好了啊。││警員：……（無法辨識）││││＃19：24至20：15││警員：你做很久了喔……感覺。││警員：啊。││小姐：怎麼了？││＃20：28至21：02││小姐：有感覺嗎？哥哥。││警員：沒什麼感覺。││＃21：03至22：00││小姐：哥哥幹嘛？││警員：坐。││小姐：做什麼？││警員：坐好，坐好。││小姐：幹嘛，哥哥？││警員：不要動。││小姐：哥哥，你幹嘛？││警員：不要動。││小姐：你幹嘛啊？││警員：你不要動。││小姐：你要幹嘛？││警員：放……不要動，再動你的手會斷掉喔。││警員：不要動。││小姐：你要幹嘛？││警員：不要動啦。││小姐： 阿賓 （大喊）、阿賓（大喊）。││警員：不要叫。││小姐：阿賓（大喊）。││警員：我是派出所的副所長。││小姐：阿賓（大喊），過來幫我。││警員：不要幫囉，我……你喔。│└─────────────────────────────┘