臺灣彰化地方法院103年度訴字第578號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第578號民事判決

裁判日期：民國103年12月26日

裁判案由：確認抵押債權不存在

臺灣彰化地方法院民事判決103年度訴字第578號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 何書喬
柯艾玉 被告 吳志年
黃美雲 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，
不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查：本件原告主張其為被告吳志年之債權人，而原告之債權得否滿足，端視得否強制執行被告吳志年之財產受償而定，故被告吳志年將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地應有部分各5分之1（下合稱系爭土地），於民國83年10月14日，以被告黃美雲為抵押權人，向彰化縣二林地政事務所設定登記之抵押權（收件文號：83年二地字第011530號，下合稱系爭抵押權），所擔保之新臺幣（下同）200萬元債權（下稱系爭擔保債權）存否，將影響原告受償之可能性，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依前揭規定及說明，應認原告請求確認系爭擔保債權不存在，有確認利益。
原告聲明：㈠確認被告間之系爭擔保債權不存在；㈡被告黃美雲應將系爭抵押權設定登記塗銷。陳述：
㈠被告吳志年因積欠原告債務，經原告聲請臺灣臺中地方法院
核發100年度司促字第5389號支付命令，命其給付521,540元及利息，已於100年3月8日確定。原告以該支付命令為執行名義，聲請本院民事執行處（下稱執行法院）對被告吳志年所有之系爭土地強制執行（案號為102年度司執字第50007號，下稱系爭執行事件），惟其已於83年10月14日，以被告黃美雲為系爭土地之抵押權人，向彰化縣二林地政事務所設定登記系爭抵押權，系爭擔保債權金額為200萬元，執行法院遂認拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用，而核發債權憑證，致原告迄未受償。
㈡被告黃美雲就系爭擔保債權所提出之借據僅係影本，並無原
本，又其提出之本票、支票性質上為無因證券，各自合計金額均未達200萬元，不能證明其原因關係。一般正常之消費借貸關係，債權人為滿足債權，除設定擔保物權外，為警惕債務人應按期清償借款，借款契約亦有利息之約定。惟系爭擔保債權竟無利息、遲延利息或違約金之約定，顯違常情。
系爭抵押權登記之清償日期為84年4月12日，至今已逾18年，被告黃美雲又未在系爭執行事件提出權利證明文件，聲明參與分配，輕忽自身權益，不合常理。是系爭擔保債權為不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權不生效力。又依司法院院字第2269號解釋，及最高法院19年上字第385號判例、42年台上字第170號判判，被告如主張系爭擔保債權存在，應負舉證責任。
㈢系爭擔保債權不存在，且系爭抵押權不生效力，然被告吳志
年怠於回復原狀，為此依民法第113條、第242條、第767條規定，請求確認系爭擔保債權不存在，並代位被告吳志年，請求被告黃美雲將系爭抵押權設定登記塗銷。
被告聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠被告間自79年至83年間有消費借貸金錢往來，至今已事隔多
年。被告吳志年曾於80年間向被告黃美雲借得金額合計2,876,700元支票21紙，並書立借據為憑，復提供金額合計183萬元本票3紙、金額合計294,000元支票2紙以供擔保，及為被告黃美雲設定系爭抵押權，系爭擔保債權並無不實。
㈡被告吳志年書立之借據目前僅有影本，原本尚待尋找；票號
FN0000000之支票未載發票日，係因被告吳志年何時有能力清償，尚屬未定，故未記載；票號AA0000000之支票為訴外人 杜劍文 所簽發。
㈢被告為小學同窗，系爭土地為被告吳志年與其兄弟共有之祖產，被告黃美雲礙於情面，始未行使系爭抵押權。
㈣執行法院雖於103年1月24日發函通知被告黃美雲提出權利證
明文件，聲明參與分配，然被告黃美雲當時已遷離臺北市大安區原戶籍地，未能收受該函，無從行使系爭抵押權。
兩造不爭執之事實：
㈠被告吳志年因積欠原告債務，經原告聲請臺灣臺中地方法院
核發100年度司促字第5389號支付命令，命其給付521,540元及利息，已於100年3月8日確定（本院卷第12至14頁）。
㈡被告吳志年於83年10月14日，將其所有系爭土地以被告黃美
雲為抵押權人，向彰化縣二林地政事務所設定登記系爭抵押權，系爭擔保債權金額為200萬元，清償日期為84年4月12日，惟地政事務所留存之設定登記資料，已逾保存期限而銷毀（本院卷第8至11、71頁）。
㈢原告以前揭支付命令為執行名義，於系爭執行事件聲請對被
告吳志年所有之系爭土地強制執行，執行法院雖於103年1月24日發函通知被告黃美雲提出權利證明文件，聲明參與分配，然被告黃美雲當時已遷離臺北市大安區原戶籍地，未能收受該函（本院卷第15至16、40、115至120頁）。
本件主要爭點：
㈠原告主張被告間之系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示之事實
，是否應由被告負舉證責任？㈡系爭擔保債權是否為通謀虛偽意思表示而不存在？㈢系爭擔保債權如不存在，原告得否代位請求塗銷系爭抵押權
？民法第87條第1項前段規定「表意人與相對人通謀而為虛偽意
思表示者，其意思表示無效」。依最高法院48年台上字第29號判例，「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」。經查：
㈠本件原告主張被告間之系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示，依前揭說明，自應由原告負舉證責任。
㈡原告雖引用司法院院字第2269號解釋及最高法院19年上字第
385號判例、42年台上字第170號判判，主張應由被告負舉證責任，然而：
1.司法院院字第2269號解釋謂，「事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴。應由被告就其存在負舉證之責任。在其他之訴。應由原告就其存在負舉證之責任。非債清償之不當得利返還請求權。以對於不存在之債務而為清償之事實。為其發生之特別要件。自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任。而該事實之存在。係以所清償之債務不存在為前提。故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任。最高法院二十八年度上字第一七三九號民事判決。不過本此理由而為同一之論斷。與消極確認之訴之舉證責任毫無關涉」，係針對原告主張依據非債清償之不當得利返還請求權提起訴訟時，原告應對於所清償債務不存在負舉證責任，此與本件之訴訟標的及原因事實相異，尚難引為本件之舉證責任分配依據。
2.最高法院19年上字第385號判例謂，「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證」，係確認原告非具股東身分，而被告主張原告為股東，故認應由被告負舉證責任證明原告確實為股東，此與本件之訴訟標的及原因事實不同，亦難引為本件之舉證責任分配依據。
3.最高法院42年台上字第170號判例謂，「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，其判決理由認為，「本件上訴人前因對被上訴人 吳閩 享有債權，請求強制執行，旋被上訴人 王新科 認彼對吳閩亦有抵押債權，並經成立調解，請求參加分配，依強制執行法第三十六條之規定，王新科如認其債權為存在，固應由王新科起訴，然上訴人既以王新科之債權關係為不存在，提起訴訟，依上說明，仍應由王新科證明其法律關係存在，原判謂上訴人未能證明其主張，認其應負舉證證明，被上訴人間債權債務不存在之責任，於法已有未合」，係針對被告主張其有抵押債權，請求參加分配所為立論，此與本件之訴訟標的及原因事實有別，仍難引為本件之舉證責任分配依據。
4.至於最高法院其後所著48年度台上字第29號判例，其判決理由認為，「原判決謂被上訴人以上訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與 洪林昭容 與案外人 李錦增 間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新台幣一萬元之事實，並提出台中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人 李樹枝 、 李春風 之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，則與本件之訴訟標的及原因事實相類，且係最高法院較近之判例見解，自應予以採用。
5.是原告主張應由被告負舉證責任云云，尚非可取。原告主張被告間之系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示之事實，未見其舉證。況且：
㈠地政事務所留存之系爭抵押權設定登記資料，已逾保存期限
而銷毀之事實，為兩造所不爭，自難由該資料調查被告間有無通謀虛偽意思表示。
㈡被告間之金錢往來，業據被告黃美雲提出被告吳志年書立之
借據影本及本票3紙、支票2紙為證（本院卷第96至98頁），被告吳志年對上開證據亦不爭執（本院卷第109頁反面），且本票金額共183萬元、支票金額共294,000元，合計已逾系爭擔保債權金額200萬元，被告黃美雲就票號FN0000000之支票未載發票日一節，辯稱係因被告吳志年何時有能力清償，尚屬未定，故未記載等語，所述亦無違常情。又系爭擔保債權固未約定利息、遲延利息、違約金（本院卷第8、10頁），然此部分本屬契約自由之範疇，聽憑當事人任意約定，並非消費借貸之成立或生效要件。原告以借據並非原本，本票、支票性質上為無因證券，各自合計金額均未達200萬元，及系爭擔保債權無利息、遲延利息或違約金之約定等節，主張被告間無金錢往來云云，容屬臆測，尚非可採。
㈢民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，第125條規定「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」。系爭擔保債權約定之清償日期為84年4月12日，於原告未證明被告間消費借貸關係不存在之情形下，依上開規定，抵押權尚未消滅。又系爭執行事件，雖由執行法院於103年1月24日發函通知被告黃美雲提出權利證明文件，聲明參與分配，然被告黃美雲當時已遷離臺北市大安區原戶籍地，未能收受該函之事實，為兩造所不爭，自難期待被告黃美雲實行系爭抵押權。被告黃美雲基於主觀上之情誼，不願對被告吳志年實行系爭抵押權，事屬常見，自不得以此遽認系爭擔保債權確屬虛偽。原告主張被告黃美雲有輕忽自身權益之不合常理情狀，謂被告間為通謀虛偽意思表示云云，亦非可取。
綜上所述，原告未舉證證明系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示
，從而其請求確認系爭擔保債權不存在，並代位被告吳志年，請求被告黃美雲將系爭抵押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年12月26日
民事第一庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國103年12月26日
書記官陳美敏