裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(三)字第113號民事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈢字第113號上訴人元凱機械股份有限公司法定代理人 鄭榮聰 訴訟代理人 林正欣 律師被上訴人 歐耀北
歐亮宏 共同訴訟代理人 羅明宏 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年3月14日臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人歐耀北、歐亮宏應各給付上訴人新臺幣伍佰零參萬柒仟陸佰貳拾伍元，及自民國99年10月26日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人各以新臺幣壹佰陸拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人歐耀北、歐亮宏如各以新臺幣伍佰零參萬柒仟陸佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 歐德 建設股份有限公司(下稱歐德公司積欠上訴人借款新臺幣(下同)2,015萬0,500元(下稱系爭債務)，嗣經被上訴人歐耀北、歐亮宏（以下逕稱其姓名，合稱被上訴人）共同承擔，上訴人僅向被上訴人請求給付1,007萬5,250元，屢為催討，均未置理，爰依借款返還請求權法律關係，求為命被上訴人各給付上訴人503萬7,625元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭債務經上訴人前實際負責人 鄭吉雄 居間溝通，徵得其餘實際負責人鄭榮聰及 鄭榮讚 之同意，由歐耀北於民國88年5月間提供其子即訴外人 歐世欽 所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000至000地號及000地號等7筆土地（下稱系爭土地），以移轉登記予鄭榮讚之子 鄭順吉 名下之方式，代物清償系爭債務，被上訴人與上訴人間已無債權債務關係。退步言之，系爭土地既已用以抵償系爭債務，其抵償之數額仍待日後土地變賣結算後，始能確定，在尚未結算前，無從確認被上訴人是否負有系爭債務，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請。本院前審、更(一)審判決仍駁回上訴人之上訴，本院更
(二)審則認定系爭土地已代物清償部分債務(即抵償173萬6,000元，系爭債務尚餘1,841萬4,500元未為清償)，因而判決原判決除確定部分(即原審先位之訴，鄭榮聰請求被上訴人清償債務部分，業經最高法院判決駁回確定)外均廢棄，上開廢棄部分，被上訴人歐耀北、歐亮宏應各給付503萬7,625元及自99年10月26日起至至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人不服，提起上訴，最高法院將本院更(二)審判決廢棄發回，是本院應就上開廢棄發回部分為審理。上訴人於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)上開廢棄部分被上訴人應各給付上訴人503萬7,625元及自99年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院更二卷第48頁）：
(一)被上訴人於87年10月20日共同承擔歐德公司積欠上訴人之系爭債務，並簽立債務承擔切結書（下稱系爭切結書），載明：「原歐德建設(股)公司以後列支票向台端等借款，本人等願自即日起承擔前述債務，並同時開立同額本票交台端等收執，恐口無憑，爰立此書，此交鄭榮讚、鄭榮聰先生收執」，復開立本票13紙，現由鄭榮聰保管中，有系爭切結書、本票影本、協議書影本等在卷可憑（見原審司促卷第3-7頁、原審卷第61頁)。
(二)歐耀北提供系爭土地於88年6月21日移轉登記為鄭順吉所有，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第15-21頁）。
五、上訴人主張被上訴人承擔歐德公司之系爭債務後，迄今仍未清償，故請求被上訴人各給付503萬7,625元本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審酌即為兩造是否達成以系爭土地代物清償系爭債務之合意？茲論述如下：
(一)上訴人主張歐德公司積欠系爭債務，經被上訴人於87年10月20日共同承擔系爭債務，被上訴人簽立系爭切結書以及開立本票共13紙等情，為被上訴人所自認，並有系爭切結書、本票13紙影本等在卷可稽（見原審司促卷第3-7頁），堪可採信。
(二)鄭吉雄係無權代理上訴人與歐耀北協議以系爭土地抵償系爭債務：
⑴按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之
事項外，均應由董事會決議行之；董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202條、第208條第3項前段分別定有明文。準此，股份有限公司之代表人為董事長，其執行業務應經股東會或董事會決議。
⑵經查，歐耀北於88年5月28日、88年6月21日，將其子歐世
欽名下之系爭土地，移轉登記予鄭榮讚之次子鄭順吉，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第15-21頁）。復參諸證人鄭吉雄證稱：伊與歐耀北協商以將系爭土地過戶至鄭順吉名下之方式，用以抵償系爭債務，因系爭土地屬農牧用地，而鄭順吉具有自耕農之身分，始過戶至其名下等語（見本院重上卷一第165頁），以及證人鄭榮讚證稱：歐耀北與鄭吉雄協議以系爭土地抵償系爭債務，因系爭土地為農地無法登記為上訴人所有，乃登記在鄭順吉名下等語（見原審卷第54頁），堪認鄭吉雄確係以上訴人代表之身分與歐耀北協商以系爭土地抵償系爭債務。
⑶惟上訴人於88年5月間之董事長係 鄭陳阿美 ，有上訴人公
司變更登記表在卷可憑（見本院更一卷第42-55頁），是於斯時鄭陳阿美始有權代表上訴人與被上訴人協商系爭債務之清償事宜，且須經股東會或董事會決議，始對上訴人發生效力。是以，證人鄭吉雄固證稱：上訴人之董事長鄭陳阿美係伊之配偶，公司實際由伊負責，有權代表上訴人云云（見本院重上卷一第165頁背面、更一卷第98頁），非但與前開公司法之規定不符，且核諸證人鄭吉雄復證稱：歐耀北提議以系爭土地抵償系爭債務時，伊無法代表上訴人，仍須經股東會決議；簽立系爭切結書時，有伊及鄭榮讚、鄭榮聰及被上訴人在場，當時大部分係鄭榮聰在經營，伊與鄭榮讚並無實際決策權；伊與歐耀北達成以系爭土地代物清償之協議，仍須與鄭榮聰、鄭榮讚討論等語（見原審卷第72-74頁、本院更一卷第108頁背面）；以及證人鄭榮讚亦證稱：上訴人之實際負責人為鄭榮聰，伊與鄭吉雄在公司均無職務，但有幫忙一些業務等語（見原審卷第56頁），足認鄭吉雄自任為上訴人之代表人與歐耀北協商代物清償時，鄭吉雄明知斯時上訴人之實際負責人為鄭榮聰，自己未事先取得上訴人之授權，其與歐耀北所達成之協議尚需經上訴人之股東會決議通過始生效力，鄭吉雄與歐耀北所達成代物清償之協議，要屬無權代理之行為。
(三)鄭吉雄無權代理上訴人與歐耀北達成代物清償之協議，未經上訴人承認，對上訴人不生效力：
⑴按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。
又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年臺上字第2014號判例參照）。
⑵經查，被上訴人雖主張鄭吉雄代表上訴人與歐耀北協商以
系爭土地抵償系爭債務業經鄭榮聰、鄭榮讚事後同意云云，惟鄭吉雄本無權代表上訴人為法律行為，鄭吉雄個人與歐耀北達成之代物清償協議，尚須經上訴人之股東會決議承認（見本院更㈠審卷第110頁），始對上訴人發生效力業如前述，則上訴人事後並未召集股東會決議承認鄭吉雄之無權代理行為，業經證人鄭吉雄到庭證述無訛(見本院更一審卷第110頁背面)，自對上訴人不生效力。
⑶而證人鄭吉雄固然證稱與歐耀北協議後，有與鄭榮聰、鄭
榮讚討論，鄭榮聰、鄭榮讚並無意見，可認有同意云云(見原審卷第75頁、本院更一審卷第108頁背面)，然斯時除鄭榮聰列名董事外，鄭榮讚、鄭吉雄之股份係登記為渠等之太太、子女，業據證人鄭榮讚證稱明確（見原審卷第55頁），亦為上訴人所不爭執，則鄭吉雄縱然事後有告知鄭榮讚、鄭榮聰其與歐耀北間之代物清償協議，渠等三人並非上訴人之意思決定機關，本無權承認鄭吉雄之無權代理行為。況上訴人否認鄭吉雄事後有將代物清償乙事告知鄭榮聰，並稱鄭吉雄曾口頭告知鄭榮聰有移轉系爭土地至鄭順吉名下一事，然當時根本不知系爭土地與系爭債務有何關連（見本院重上卷一第69頁），此情並據證人鄭榮讚證稱：鄭榮聰不知情，係鄭吉雄與歐耀北談定，表示欲將系爭土地過戶予上訴人，鄭吉雄有告知伊等語(見原審卷第54頁)，則鄭吉雄表示事後有將與歐耀北間之協議告知鄭榮聰、鄭榮讚，渠二人有同意以系爭土地抵償系爭債務云云，尚難採信。
⑷又證人鄭吉雄證稱於98年因分產簽立協議書(下稱系爭協
議書)時，有於分產會議中提及代物清償一事，鄭榮聰、鄭榮讚均同意云云(見本院重上卷一第169頁)，然系爭協議書簽立之目的在於分配上訴人家族之事業，即上訴人與枕頭山頂股份有限公司(下稱山頂公司)間股份互換之事宜，此由系爭協議書第一點之記載即明(見原審卷第60頁)，復佐以證人即鄭榮聰三人之表弟 吳春強 亦證稱：系爭協議書係關於表哥家族分家業之事，係三位表哥要處理家業所作之協議，協議書三方之協議過程斷斷續續，有時會集合討論，集合討論時係在上訴人公司內，有鄭榮聰、鄭榮讚、鄭吉雄、黃議員及伊在場，係討論上訴人與山頂公司如何換股，印象中未曾聽聞鄭吉雄提過歐耀北過戶系爭土地之事等語(見本院卷第43頁背面-44頁)，則鄭吉雄證稱於分產會議中有討論以系爭土地抵償系爭債務云云已難採信。再審諸系爭協議書第4條第4項約定，係記載「前以元凱公司之資金出借予歐耀北、歐亮宏目前尚未清償之債權，前由歐耀北、歐亮宏簽署交鄭榮讚、鄭榮聰收執之債務承擔切結書及本票十三張，目前由鄭榮聰收執保管，此債權如因甲(即鄭吉雄)、乙方(即鄭榮讚)已取得歐耀北、歐亮宏資產或現金抵債無論金額數多少，甲、乙方則應付丙方(即鄭榮聰)百分之四十之比例額，若丙方能討回此債務時，無論金額數多少也應依同標準分配給甲、乙方百分之六十之比例額」(見原審卷第61頁)，則上訴人若同意以系爭土地抵償系爭債務，已不得再向被上訴人請求清償，鄭榮聰不能再追討系爭債務，是依上開約定之記載，要難認上訴人有同意以系爭土地抵償系爭債務之情。復參諸證人即擬具系爭協議書之代書 簡錦聰 證稱：協議書係在伊處所寫，再由當事人傳閱，如需修改會告知伊進行修改，定稿後由當事人確認無誤始簽名，簽訂協議書係因上訴人之家族就公司之股權為交換，一併處理與被上訴人之債務關係，伊記憶中當時並不清楚有無取得資產，所以記載「如」一字，且係經當事人看過要求後伊記載「如」字等語(見本院卷第42頁)；佐以證人鄭吉雄亦證稱：協議書第4條第4項所載「目前尚未清償之債權」係鄭榮聰要求記載，所指與系爭債務係同一筆（見本院重上卷一第168-169頁、更一卷第109頁）等語，則縱於分產協議過程中，鄭吉雄有告知以系爭土地抵償系爭債務一事，仍可認鄭榮聰並不同意以系爭土地抵償系爭債務。況鄭吉雄、鄭榮聰、鄭榮讚當時固均為上訴人之股東，合計持股比例高達92%，有股東名冊在卷可考（見原審卷第125-131頁），然鄭吉雄、鄭榮聰、鄭榮讚三人間之私下協議非可與上訴人召集之股東會等同視之，非屬上訴人股東會之決議，鄭榮讚、鄭榮聰縱算有事後同意，仍非屬合法之承認，更遑論鄭榮聰已否認有同意代物清償一事已如前述，是以，被上訴人主張於簽訂系爭協議書時，鄭吉雄、鄭榮聰、鄭榮讚三人有同意代物清償云云自無可取。
⑸再被上訴人主張訴外人即協議書乙方代表 歐寶珠 於98年7
月31日以宜蘭渭水路郵局第239號存證信函通知甲、丙方代表人鄭陳阿美及鄭榮聰協同辦理系爭土地所有權持分移轉登記手續(見本院重上卷一第45-48頁)，而鄭榮聰於同年9月15日回函表示應將系爭土地變現，亦可認上訴人有承認代物清償協議云云，惟鄭榮聰上開回函係表示系爭土地欲分配予丙方之持分，其價值遠不足清償被上訴人對丙方之債務，為避免應抵償多少債務生有爭議，因此要求將系爭土地直接變現，以出售之價金按債權比例分配，毋庸辦理持分過戶，清償不足部分，丙方將向被上訴人追討等語，有宜蘭西後街郵局第10號存證信函在卷可稽(見本院重上卷一第138-140頁)，益徵鄭榮聰確無同意以系爭土地抵償系爭債務，消滅上訴人與被上訴人間之債務關係。
⑹而審酌鄭吉雄為歐耀北之親家，業經鄭榮讚證述無誤(見
原審卷第56頁)，鄭吉雄與歐耀北協議清償之債務範圍尚且包含鄭吉雄個人之債權5,892萬7,026元，歐耀北除將系爭土地移轉登記為鄭順吉所有外，另於88年6至8月間，將坐○○○鄉○○段○○小段000-43、000-45、000-48地號土地應有部分各9/10及同小段000-15、000-16地號土地應有部分各1/2移轉予鄭順吉；將坐落同小段000-9、000-11地號土地過戶予鄭吉雄五子 鄭超勤 等情，業經鄭吉雄證述在卷（見本院重上卷一第165頁），並有異動索引表附卷可參（見本院重上卷一第72-124頁），且歐耀北自陳所積欠鄭吉雄個人之債務均已清償完畢等語（見本院更二卷第92頁背面），足認鄭吉雄證稱系爭土地已抵償系爭債務，上訴人與被上訴人債之關係已消滅乙節，要屬附合被上訴人之說詞，自無可取。再者，被上訴人依系爭切結書為擔保系爭債務所開立之13紙本票，迄今仍由上訴人之法定代理人鄭榮聰持有中，乃為兩造所不爭執（見本院更二卷第86頁背面），倘系爭債務業已以系爭土地代物清償完畢，被上訴人自無可能迄今仍未請求上訴人返還該13紙本票，而仍留存於上訴人處。綜上，上訴人主張兩造並未就以系爭土地抵償系爭債務達成合意，不生清償之效力，堪值採信。
(四)上訴人請求被上訴人各給付503萬7,625元及均自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息有理由：兩造間既無代物清償之合意，不發生清償之效力業經本院認定如前，則上訴人主張被上訴人於87年10月20日共同承擔系爭債務(共2,015萬0,500元)，既為被上訴人所自認(見原審卷第13頁)，並有系爭切結書在卷可憑(見原審司促卷第3頁)，基此，上訴人請求歐耀北、歐亮宏各給付503萬7,625元（共1,007萬5,250元），及均自準備書狀繕本送達翌日即99年10月26日（見原審卷第98頁、本院卷第100-101頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人依借貸及債務承擔之法律關係，請求歐耀北、歐亮宏應各給付上訴人503萬7,625元，及均加計自99年10月26日起算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月12日
民事第五庭
審判長法官張松鈞
法官陳君鳳法官楊雅清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年12月12日
書記官胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。