裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2299號民事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第2299號原告甲○○訴訟代理人 林益堂 律師被告丙○○
乙○○上一人訴訟代理人 陳清華 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、被告丙○○前積欠原告新台幣（下同）900萬元未償還，經原告以本院98年司票字第7272號本票裁定獲准對被告丙○○之財產強制執行以獲得清償，惟被告丙○○竟將其名下財產即坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）、持分126/1000，以通謀虛偽意思表示之方式，於民國98年7月8日設定抵押權給被告乙○○。雖被告二人辯稱渠等有金錢借貸關係，然而依被告乙○○之身分地位及職業，無法證明其資金流向，且該抵押權設定係經訴外人 王明頌 以存證信函通知被告丙○○後第三天，被告丙○○始設定抵押權給被告乙○○。再者，被告丙○○為前台中銀行之經理，與被告乙○○有親戚關係，被告乙○○若認被告丙○○有資力償還借款才予以借貸，在被告乙○○與被告丙○○有資金往來之情況，豈有被告丙○○離職而被告乙○○不知情之理。又依被告乙○○所提出之存摺及借款往來明細，僅能得知被告 陳秋鳳 有現金支出，縱然其將資金往來1萬元、3萬元、5萬元等小筆金額即現金支出部分，全數勾列出來作為借貸證明，然該舉證仍不足以證明被告乙○○曾借款予被告丙○○。且被告丙○○主張自95年開始借貸，但無清償紀錄，既未清償而又繼續借貸，顯與常理不符。是被告辯稱渠等有金錢借貸關係，顯不可採。又縱認被告二人確有金錢借貸關係存在，然該金錢借貸關係計有多筆，而抵押權並不能同時擔保多筆債權，故原告自有權請求被告塗銷系爭土地之抵押權。
二、聲明：被告丙○○、乙○○應塗銷98年7月8日坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上抵押權登記。
貳、被告丙○○、乙○○方面：
一、被告丙○○則以：原告裁定之本票債權係伊過去陸續以訴外人 魏杏真 及 廖明堃 名義之支票共同向原告借貸，並應原告要求於每一年度開立相對等借貸金額本票供原告收執，而當中之600萬元係伊歷年來換約時未領回之本票，伊每一年度借貸上限約300萬元，此由伊每月開立訴外人魏杏真支票金額72,000元提交原告兌現可資證明。又伊至98年6月30日止尚欠原告本金200萬元，此從調閱台中銀行南屯分行魏杏真支票存款帳號1057-7及廖明堃支票存款帳號2361-9可得而知，該兩人之票據業經98年7月及8月原告之提示而退票，總計4張退票共200萬元。是原告所裁定本票債權金額係伊所開立歷年累積未取回之本票憑證，並非伊真正積欠原告之金額。
至於原告所呈報訴外人王明頌寄發存證信函通知伊一節，因伊迄今未接獲該信函，故原告所主張有所可疑。另伊與被告乙○○雖係叔嫂親戚關係，然兩人間經濟獨立，該金錢借貸係自95年間即存續，迄今伊向被告乙○○調借有500多萬元，而伊向被告乙○○借貸領取現金均有留存簽收紀錄。被告因98年6月21日起，使用訴外人魏杏真支票又陸續退票，無力償還，才應被告乙○○要求提供系爭土地，供其設定抵押權，保障被告乙○○之債權，被告兩人間之抵押權設定單純，僅供金錢借貸後所為之債務與債權關係，非如原告所主張係通謀虛偽而設定抵押等語，資為抗辯。並聲明：（1）駁回原告之訴。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告乙○○則以：被告乙○○現今雖無工作，然多年以來，亦有為數不小之積蓄，本欲做為自身年邁養老之用，然被告乙○○自被告丙○○6歲起即嫁至被告丙○○家中，與其為叔嫂關係，從小看被告丙○○成長乃至於成家立業，因被告丙○○係前台中銀行經理，並非無資力，被告乙○○深信被告丙○○為人，遂於95年起陸續依被告丙○○之請求，多次貸予被告丙○○金錢，部分借貸記錄即如附表所示。惟被告乙○○於98年7月初，赫然發現被告丙○○已無繼續任職於台中銀行，被告乙○○為保障自身債權清償之可能，乃要求被告丙○○將系爭土地設定抵押權600萬元予被告乙○○，是本件被告乙○○與被告丙○○間之債權關係誠非虛妄。再者，債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：（一）為債務人所為之法律行為（二）其法律行為有害於債權人（三）其法律行為係以財產權為目的（四）如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問。有最高法院42年台上第323號判決可為參照。故原告依民法第277條之規定，自須就其對被告之債權真正金額及被告間之設定抵押權行為有害於原告一事，詳為舉證，而非於本案空言主張。又被告丙○○實際積欠原告之債務為200萬元，而因被告丙○○所有之系爭土地價值至少為913萬9548元【計算方式：7,971平方公尺×公告地價6,500元×126/1000×1.4（實務上市價最低額估算法）＝9,139,548】，系爭土地除被告乙○○所設定之抵押權500萬元及訴外人 陳俊明 所設定之抵押權100萬元外，尚有台中市農會所設定之最高限抵押權360萬元（按被告丙○○實際債務僅為70萬元），是故，系爭土地之最低市價扣除被告乙○○、訴外人陳俊明及台中市農會之抵押債權後，仍尚有243萬9548元，尚高於原告債權可請求之範圍，故被告間之設定抵押權實無害於原告等語，資為抗辯。並聲明：（1）駁回原告之訴。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本院之判斷：
一、本件原告主張被告丙○○於98年7月8日，將其名下系爭土地持分126/1000，設定抵押權予被告乙○○之事實，業據提出系爭土地登記謄本1紙為證，且為被告所不爭執，應堪採信。至原告主張被告二人間並無金錢借貸關係，上開設定抵押權之行為，乃通謀虛偽意思表示乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而，本件所應審究者，厥為被告二人有無實際金錢借貸關係？上開設定抵押權之行為，是否為通謀虛偽意思表示？經查：
（一）按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316號、48年台上字第29號判例參照）。
（二）本件原告固以「依被告乙○○之身分地位及職業，無法證明其資金流向」，而認被告間並無金錢借貸關係，然被告乙○○之身分地位及職業與其財力本無必然關連性，況本件被告乙○○於本院審理時業已證稱：「（95年至98年間你有無從事副業或投資？）我投資股票、基金、土地。」、「（你之前提出帳戶明細裡的錢都是你的？）對。」等語，而被告乙○○主張歷次借貸與被告丙○○之款項，亦據被告乙○○提出其名下如附表所示帳戶之存摺簿明細影本為證，細觀上開存摺簿明細，確有如附表二所示之提領現金紀錄，則原告空言主張「依被告乙○○之身分地位及職業，無法證明其資金流向」云云，即不足採。
（三）至原告雖認依被告乙○○所提出之存摺及借款往來明細，僅能得知被告陳秋鳳有現金支出，然該舉證仍不足以證明被告乙○○曾借款予被告丙○○。然被告二人間確有借款交付之事實，業據被告丙○○於本院審理時陳稱：「我與被告乙○○是親戚關係間的借貸，借貸關係是屬陸陸續續型的借貸，我缺錢時陸續向親朋告貸，我與被告乙○○自95至98年都有借貸關係」、「我向被告乙○○領取的款項，都是屬於銀行間有時大筆款項有缺時，而陸續借貨的。我是在6月底遭公司解職，在我離職情況下陸續向被告乙○○借貸款項一時無法清償，所以才在7月初提供擔保品供被告乙○○設定。」、「我向被告乙○○調借500多萬元。」等語；核與被告乙○○於本院審理時陳稱：「我陸續將錢借貸予被告丙○○，因為那些錢是我的養老金，所以要求被告丙○○設定抵押。」等語相符。審之借方欲以何種方式借款，涉及雙方之交易習慣、交情深淺等情形，不一而足，尚不得以被告二人借款係以現金交付，且未書立借據，即認雙方為通謀虛偽意思表示。雖原告又認被告丙○○主張自95年開始借貸，但無清償紀錄，既未清償而又繼續借貸，顯與常理不符；且被告丙○○為前台中銀行之經理，與被告乙○○有親戚關係，被告乙○○若認被告丙○○有資力償還借款才予以借貸，在被告乙○○與被告丙○○有資金往來之情況，豈有被告丙○○離職而被告乙○○不知情之理云云。然本件被告二人為叔嫂關係，本有一定之信任感存在，此由被告主張二人間有多筆借貸，然均為當面金錢交付，並未書立借據或約定利息乙節自明，則被告乙○○在被告丙○○未清償之情形下，一方面基於彼此之親戚及信任關係，二方面則因被告丙○○為銀行經理而非無清償能力，遂仍陸續借貸金錢予被告丙○○，亦難遽認與常理不符。又衡諸一般社會常情，中年失業者或為避免家人或親戚過度擔心，或基於自尊心之考量，往往不願將失業一情告知周邊親友，而一般親友亦不易知悉，則被告乙○○未能在第一時間得悉被告丙○○失業之資訊，亦與常理無違。
（四）至原告雖又以系爭抵押權設定係經訴外人王明頌以存證信函通知被告丙○○後第三天，被告丙○○始設定抵押權給被告乙○○，而認該抵押權設定係屬虛偽，然此節為被告丙○○所否認，姑不論原告對此始終未提出相關證據供本院調查以實其說，其上開主張已難盡信。況縱認屬實，惟本件原告既未能證明被告二人間上開借貸之情形為通謀虛偽意思表示，則被告間既確有消費借貸之債權債務關係存在，縱然渠等就系爭土地設定抵押權之時間點臨近被告丙○○收受存證信函通知之時間點，亦難指為虛偽。
（五）末按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860條規定甚明。足見普通抵押權所擔保者，限於已發生之債權，至於該抵押權所擔保之債權係基於一個或多個法律行為所發生者，本在所不問，是原告主張「縱認被告二人確有金錢借貸關係存在，然該金錢借貸關係計有多筆，然抵押權並不能同時擔保多筆債權」，而認被告本件抵押權之設定無效云云，容有誤會。
二、綜上所述，原告既未能證明被告二人並無實際金錢借貸關係，且上開設定抵押權之行為，為通謀虛偽意思表示等情，其訴請被告丙○○、乙○○應塗銷系爭土地上98年7月8日之抵押權登記，即屬無據，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年1月19日
民事第二庭法官黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月19日
書記官附表：
┌──────────┬──┬──────┬───────┐│銀行帳號│編號│日期（民國）│金額（新台幣）│├──────────┼──┼──────┼───────┤│台中商業銀行（帳號：│1│96.06.11│34萬元││000-00-0000000）├──┼──────┼───────┤││2│96.06.20│283,000元││├──┼──────┼───────┤││3│96.07.16│3萬元││├──┼──────┼───────┤││4│96.10.22│6萬元││├──┼──────┼───────┤││5│96.11.29│415,730元││├──┼──────┼───────┤││6│97.2.19│15萬元││├──┼──────┼───────┤││7│97.03.10│6萬元││├──┼──────┼───────┤││8│97.04.29│23萬元││├──┼──────┼───────┤││9│97.05.15│15萬元││├──┼──────┼───────┤││10│97.06.09│5萬元││├──┼──────┼───────┤││11│97.11.12│137,000元││├──┼──────┼───────┤││12│98.02.18│10萬元││├──┼──────┼───────┤││13│98.03.17│19萬元││├──┼──────┼───────┤││14│98.04.17│16萬元││├──┼──────┼───────┤││15│98.05.11│10萬元││├──┼──────┼───────┤││16│98.05.27│20萬元││├──┼──────┼───────┤││合計││2,655,730元│├──────────┼──┼──────┼───────┤│台中商業銀行（帳號：│17│97.07.07│5萬元││000-00-0000000）├──┼──────┼───────┤││18│97.09.01│5萬元││├──┼──────┼───────┤││19│97.10.09│1萬元││├──┼──────┼───────┤││20│97.12.31│297,000元││├──┼──────┼───────┤││21│98.03.27│20萬元││├──┼──────┼───────┤││22│98.05.04│5萬元││├──┼──────┼───────┤││23│98.06.08│25萬元││├──┼──────┼───────┤││24│98.06.26│6萬元││├──┼──────┼───────┤││合計││967,000元│├──────────┼──┼──────┼───────┤│誠泰商業銀行（帳號：│25│95.04.10│30萬元││000000000000）├──┼──────┼───────┤││26│95.08.18│634,000元││├──┼──────┼───────┤││27│95.08.25│7萬元││├──┼──────┼───────┤││28│96.08.30│12萬元││├──┼──────┼───────┤││29│97.02.22│10萬元││├──┼──────┼───────┤││30│97.04.21│10萬元││├──┼──────┼───────┤││31│97.09.01│35萬元││├──┼──────┼───────┤││32│97.10.31│30萬元││├──┼──────┼───────┤││33│98.04.30│22萬元││├──┼──────┼───────┤││合計││2,194,000元│├──────────┼──┴──────┼───────┤││以上總計│5,816,730元│└──────────┴─────────┴───────┘