裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2031號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2031號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告高啓福上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院10
8年度訴字第618號中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33567號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高啓福犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾肆萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；保證人聲明書上立書人欄偽造之「 高杉星 」署押貳枚，均沒收。
犯罪事實
一、高啓福於民國101年間透過交友網站結識 吳沛 昀，見 吳沛昀 對其有好感，且已屆適婚年齡及急於結婚之心理，乃刻意隱瞞自己業於98年間結婚生子等事實，並佯以「高杉星」之身分，偽稱自己在殯儀館擔任大體美容師，有穩定之工作與收入，而與吳沛昀展開以結婚為前提之交往關係。迨交往數年取得吳沛昀之信任後，高啓福竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於104年1月13日起至105年8月12日止（起訴書記載至105年8月14日前，應予更正），憑藉吳沛昀對其之感情及信任，接續於如附表所示之時間，虛以如附表所示之理由，開口向吳沛昀借款，吳沛昀因誤信高啓福有誠意與之交往結婚並有固定工作收入可以償還，乃接續於如附表所示時間、地點，將如附表所示款項，交付予高啓福。高啓福復基於行使偽造私文書之犯意，於105年8月11日吳沛昀向國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）辦理貸款時，佯以「高杉星」名義，在保證人聲明書上立書人欄偽簽「高杉星」之署押2枚，表示係「高杉星」向吳沛昀借款，且保證於日後將如實還款等不實之事項，並將該聲明書交付予吳沛昀而行使之，足以生損害於高杉星及吳沛昀對於借款人身分之認知。嗣於同年8月14日，高啓福冒名及隱瞞已婚生子等事實因故東窗事發，吳沛昀遂向高啓福要求返還借款，經雙方協商後，吳沛昀同意以新臺幣（下同）95萬元和解，高啓福並簽立借據及面額95萬元之本票各1張交付予吳沛昀，約定於106年7月1日前清償完畢，然高啓福遲未償還債務，吳沛昀始知受騙。
二、案經吳沛昀及委由其母 顏春貴 訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告皆表示沒有意見（見本院卷第109至111頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告高啓福固坦承有向告訴人吳沛昀借款及簽立保證人聲明書等情不諱，惟矢口否認有何詐欺、偽造文書等犯行，辯稱：我隱瞞已婚是我不對，交往期間我沒有說我的本名叫高啓福，我對外都是用「高杉星」的名字，後來因為我有金錢困難，才請告訴人吳沛昀資助我，我確實有跟告訴人借錢，但不是用行騙的方式，因為我沒有做紀錄、明細，所以不清楚借了多少錢，當時我雖然簽署「高杉星」，但並沒有詐欺、偽造文書的意思；之後我有跟告訴人和解，雖然一期都沒有付，但我沒有要騙的意思云云。惟查：
㈠被告於101年間透過交友網站認識告訴人，自始即以「高杉
星」之身分與告訴人交往，並隱瞞其已於98年間結婚生子之事，復偽稱其在殯儀館擔任大體美容師，有穩定之工作與收入，嗣自104年1月間起，陸續向告訴人借款，且於105年
8月11日告訴人向國泰世華銀行申辦貸款時，以「高杉星」名義，在保證人聲明書上立書人欄簽立「高杉星」之署名，迨遭告訴人追討欠款時，以95萬元與告訴人和解，並簽立借據及面額95萬元之本票各1紙，但遲未履行等事實，為被告所不否認，此節亦核與告訴人於警偵指述、原審證述之情節相符，並有保證人聲明書、借據、票號384433號本票各1紙在卷可稽（見偵卷第41、61、63頁），是此部分堪認屬實。
㈡被告固以前詞至辯。然：
⒈被告上開犯行，迭據證人即告訴人吳沛昀於警詢時證稱：10
1年在交友網站（愛情公寓）上面認識的，他說他叫高杉星，我不知道他已經結婚了，他一直以缺錢為理由向我要錢，於104年至105年8月向我要，因為我跟被告交往期間被告表示要以結婚為前提，直到被告妻子出現後我才發現是騙局，被告簽立的保證書「高杉星」是假名，身份證號也是虛構的，被告跟我交往時一直告訴我他的姓名是高杉星，從未告訴我他的真實姓名，從一開始就都是虛構的名字，我當時於
105年8月20日有報案，事後於105年9月26日與被告和解並簽下95萬元的借據及本票當作和解條件等語；又於偵訊中證述：我們是以結婚為前提交往，他說他有困難需要借錢，所以用這個理由跟我借錢，而且他的官司很多，他請我出錢幫他處理，我借錢幫他處理官司，因為他沒有跟我說他已婚，我是以結婚為前提才會協助他及借錢給他；被告原本對我都是自稱高杉星，他跟我借錢曾經寫下借據，還寫了假的身分字號及姓名，讓我以為他的名字叫高杉星；被告借錢的原因有很多，有說要修理車，有說要還朋友錢及處理官司，還有很多理由，我會借錢給被告都是與被告結婚的信賴關係前堤之下才把錢借給他，但沒有想到他已經結婚，到被告的老婆來找我母親之後，才知道被告已經結婚等詞；復於原審審理時具結證稱：我是於101年在交友網站愛情公寓上認識被告，被告於104年時開始跟我借錢；被告於104年1月13日以欠老闆錢要償還債務跟我借款37000元，我在大墩路的阿
Q茶館門前把現金交給被告（即附表編號1）；被告於104年1月29日3時以急用之名義在我青海路住家門口跟我借款5000元（即附表編號2）；被告於104年3月19日5時在我青海路家門口的車上，以欠朋友錢清償債務之名義，向我借50000元（即附表編號3）；被告於104年3月19日凌晨在我青海路家門口的車上，以欠朋友錢要清償債務之名義，向我借50000元（即附表編號4），當天共借2筆，合計100000元；被告於104年3月30日2時30分在我住家門口車上，以欠朋友錢要清償債務名義，向我借一筆50000元（即附表編號5）；被告於104年4月26日7時在青海河南路口的三信銀行，以欠老闆錢要清償債務之名義，向我借30000元（即附表編號6）；被告於104年9月24日10點半，以欠老闆錢要清償債務為由，向我借款100000元（即附表編號12）；被告於104年10月28日，以修車名目向我借款75000元（即附表編號14）；被告於104年7月3日20時，以還老闆錢或還朋友借款之名目，在我青海路住家，向我借款25000元（即附表編號7）；被告於104年7月20日20時係以何名目向我借款17000元，我想不起來（即附表編號8）；被告於10
4年8月29日11時，在我住家門口，以需要繳交保金，向我借款60000元（即附表編號10）；被告於104年9月9日5時，在我住家門口，以欠老闆或朋友錢，要清償債務為由，向我借款20000元（即附表編號11）；被告於104年10月14日凌晨0時，在我住家門口，以清償債務，向我借款35000元（即附表編號13）；被告於105年2月4日23時，以還債為由，向我借款30000元（即附表編號19）；被告於105年
4月8日11時及11時20分，分別在我住家門口及我的工作地點臺中市○○路采玉美容工作室，以繳交交保金跟欠朋友錢償還債務為由，分別向我借款75000元及233468元（即附表編號20、21）；被告於104年10月31日11時，以急需為由，在青海河南路口三信銀行門口，向我借款5000元（即附表編號15）；被告於104年11月7日3時，以還朋友錢償還債務為由，在三信商銀門口，向我借款50000元（即附表編號16）；被告於104年11月27日10點半，以還老闆或欠朋友錢，償還債務為由，向我借款20000元（即附表編號17）；被告於105年8月3日23時30分，在三信商銀門口，以欠朋友錢償還債務為由，向我借款29000元（即附表編號23）；被告於104年7月23日21時30分，以欠朋友錢償還債務為由，向我借款17000元（即附表編號9）；被告於104年12月18日14時，以欠老闆錢要還老闆償還債務為由，在我住家門口，向我借款100000元（即附表編號18）；被告於105年6月17日13時，以急需為由，在我住家門口，向我借款8000元（即附表編號22）；被告於105年8月12日14時，在我住家門口，以繳交交保金及償還債務無由，向我借款60000元（即附表編號24）等語明確（見原審卷第60至71頁）。此外，並有告訴人於原審當庭所提借款名目明細表（見原審卷第91頁）、中國信託銀行吳沛昀帳號000000000000號存摺影本（見偵卷第43至46頁）、中華郵政吳沛昀帳號00000000000000號存摺影本（見偵卷第47至50頁）、三信商業銀行吳沛昀帳號0000000000號存摺影本（見偵卷第51至54頁）、查詢新立暫收保費資料（見偵卷第55至56頁）、郵政簡易人壽保險終止付款憑單（見偵卷第57頁）、國泰世華銀行還款明細表（見偵卷第59頁）等附卷得憑，足見告訴人有於如附表所示時間、地點，將如附表所示之款項共計0000000元交付予被告之事實，應堪認定。至被告雖稱借款金額可能沒那麼多云云，惟被告亦坦承因時隔已久，且其未做紀錄及明細，並不清楚實際借貸金額多少等語在卷，故被告僅空言爭執所借數額，既未提出任何事證以資證明，其所辯即難信為真，委無足採。又告訴人事後業與被告協商，同意以95萬元和解，被告乃於
105年9月26日簽立借據及面額95萬元之本票各1紙予告訴人收執，雙方復於108年6月20日在臺灣臺中地方法院達成調解，內容為被告給付告訴人95萬元，告訴人其餘請求拋棄，此有借據、票號384433號本票各1紙（見偵卷第61、63頁）、臺灣臺中地方法院108年度中司附民移調字第84號調解程序筆錄1份（見原審卷第107至108頁）存卷足考，堪認告訴人事後已與被告達成和解，而免除部分債務。
⒉觀諸證人吳沛昀除於警偵證述如前外，亦於原審審理中證陳
：我當時跟被告有感情關係，兩人已經在一起差不多3年，被告沒有說不願意跟我結婚，且我當時也不知道被告已經結婚，我是到105年8月14日被告太太去我家店裡面買金紙，我才知道被告原來已經結婚；我借錢當時是覺得未來會跟被告結婚，才想說要協助被告，看被告有困難時，我就相信被告口頭講的修車、處理官司、交保金、償還債務這些都是真的，所以被告面臨這些困難時，即使被告沒有提出實際上證據資料給我，我都願意幫助被告，把錢借給被告，且被告跟我說是因為他家人不理會他，跟別人借款也借不到，他才跟我借；我到105年9月去報案時才知道被告本名，之前我都相信被告叫高杉星，且我與被告交往期間，被告有跟我說他在殯儀館擔任大體美容師等語甚詳（見原審卷第74至78頁）。 佐以 被告於原審審理中坦稱：我曾經用修車、償還債務、處理官司、交保金、急用錢這些名目跟告訴人借過錢；93至95年間，有在殯儀館工作過，擔任大體美容師；認識告訴人之後，我是在父親的鋼鐵廠工作，薪水沒有固定，月薪約10
000至15000元不等等詞（見原審卷第79頁、第83至84頁）。由此可見，被告佯稱其為大體美容師，致使告訴人因相信被告有穩定工作及固定收入，誤信被告之償債能力，且因認將來會與被告結婚，故不論被告杜撰何理由向伊借款，為幫助被告，告訴人均應允之，但被告既係已婚身分，此有其個人戶籍資料查詢結果為憑（見原審卷第15頁），自不可能與告訴人結婚，則被告利用告訴人相信其有一定資力及對婚姻之渴望，因而對告訴人施用詐術，並佯稱如附表所示之理由，使告訴人陷於錯誤，陸續交付如附表所示之款項，被告所為自成立詐欺取財罪。雖被告辯稱其確實有修車云云，然依被告所提之維修車歷，該車係於103年8月22日進廠維修，於103年8月23日交車及結帳，維修金額合計3152元，有MA
ZDA維修車歷1紙在卷可參（見原審卷第101頁），顯與上開告訴人證稱被告係於104年10月28日向其借款75000元修車之情形不符；又被告辯解其人在外面怎可能向告訴人商借自己交保金部分，惟被告顯係利用告訴人不知何謂交保，並且擔心被告會入監之心理，向告訴人訛借款項，被告上開所辯，乃係事後卸責之詞，不足採信。
⒊被告於本院固抗辯稱其係經算命師指點而以「高杉星」為化
名，並非偽造文書云云。但被告就其行使偽造私文書之犯行，業於原審準備程序及審理時均坦承認罪在卷（見原審卷第
33、83頁）。又按署名固以證明其主體之同一性為已足，並不以簽署戶籍登記之姓名為必要，即用化名、代名、偏名、筆名或僅簽名字，亦無不可。然行為人如以其所謂之化名為法律行為，仍須該化名係為社會上多數人所共知，而無礙於其主體同一性之辨別者，始足認為適法（最高法院99年度臺上字第7338號判決意旨參照）。本案被告並非公眾人物，未曾因特殊行為使社會上多數人認知該化名、偏名「高杉星」即為被告，而達具有主體同一性之程度。況保證人聲明書當以本人之真實姓名簽發，方能保障借款人即告訴人之追索權利，且被告除在保證人聲明書偽簽「高杉星」署名外，復虛構不實之身分證字號，而非書寫正確身分證統一編號以表彰其身分主體之同一性。再參以被告坦稱隱瞞真實及已婚身份與告訴人交往並借款，益徵被告明知其本名為高啓福，並非「高杉星」，竟仍偽以「高杉星」名義書寫保證人聲明書，其主觀上確有偽造私文書之犯意，客觀上亦有偽造私文書之犯行無訛。
⒋此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：吳沛昀，被指
認人：高啓福）、被告與告訴人之LINE對話紀錄截圖等附卷得憑。
⒌再者，經核告訴人吳沛昀之證述及所提之借款名目明細表，
被告最早於104年1月13日向告訴人借款，至告訴人105年
8月14日知悉被告已婚身分時，最後一次借款時間為105年
8月12日，可見被告本案接續對告訴人詐取財物之犯罪時間應為104年1月13日至108年8月12日止，起訴書此部分之記載應予更正。
⒍至告訴人雖稱其前後總計遭被告詐騙0000000元。惟稽諸告
訴人於偵訊、原審所提之借款名目明細表（見偵卷第113頁、原審卷第91頁），其上縱記載總金額為0000000元，但除附表所示104年1月13日至105年8月12日之0000000元外，其餘款項乃係於105年11月1日至107年6月22日間所出借，而告訴人 陳稱伊 自105年8月14日得知被告係已婚之人，並曾於105年8、9月間報案查得被告之真實姓名為高啓福，而知悉被告隱瞞身份詐取財物之事，復進而於105年9月26日與被告清算雙方截至105年8月間之債務，達成和解並簽寫金額為95萬元之借據、本票等節，此有前述告訴人之歷次警詢、偵審筆錄、借據及支票各1紙存卷足考。則告訴人再於105年11月1日至107年6月22日間數度借貸予被告之款項，既是出於其他原因考量而交付，已難認係被告基於告訴人對其特殊之信賴關係及預期結婚心裡，而接續詐騙所得財物，是本案認定被告之詐騙金額乃附表所示之0000000元，至於105年11月1日至107年6月22日間之借款，則不予列入，併此說明。
㈢綜上，被告前揭辯解皆不值憑採，本案事證明確，被告上開詐欺取財、行使偽造私文書犯行至堪認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第21
6條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造署押之行為，係偽造私文書之階段行為；又被告偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告如附表所示之數次詐欺取財犯行，係基於同一詐欺取財
之犯意，先後於密切之時間內實施，且詐欺之對象相同，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈢又被告於接續犯詐欺取財罪期間，同時觸犯行使偽造私文書
罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈣查被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以103年度
中簡字第311號判決判處有期徒刑2月確定，並於103年4月15日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告前科表所載，業因前案妨害風化罪執行完畢，理應產生警惕作用而能自我控管，然被告竟猶不知悔改，故意再犯本案，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。故犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度臺上字第3837、第4593號判決意旨參照）。另在被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形，縱被告與被害人達成民事和解，並賠償被害人部分損害，則亦僅於已給付之和解金額依法生免予沒收之效力，就其差額，性質上仍屬犯罪所得，應由法院審酌有無刑法第38條之2所定過苛條款之適用，決定應否宣告沒收。但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。查，本案如附表所示之款項共計0000000元，係屬於被告之犯罪所得，但於原審審理期間，因被告已與告訴人以95萬元達成和解，告訴人並同意其餘請求拋棄，此有卷附臺灣臺中地方法院
108年度中司附民移調字第84號調解程序筆錄1份得佐，揆諸前開說明，應認被告不法犯罪所得逾和解金額範圍之差額231468元（0000000-000000＝231468），按刑法第38條之2規定適用過苛條款不予沒收；而應予沒收之95萬元，扣除告訴人於本院所述已償還之3000元（見本院卷第118頁）不為沒收之諭知外，其餘未償還且未扣案之犯罪所得947000元（000000-0000＝947000），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖曾於105年9月26日簽立面額95萬元之本票1紙予告訴人收執（見偵卷第63頁），惟告訴人既尚未聲請強制執行被告之財產而獲執行實益，被告自不得坐享因犯罪取得之財產利益，故仍應沒收、剝奪此部分犯罪所得。另於檢察官日後就上開被告犯罪所得之沒收指揮執行時，倘被告有實際償付全部或一部之情形，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自仍應將該業已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，對被告之權益亦無影響，尤無雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，附此敘明。
⒉按刑法第219條規定「偽造之印章、印文或署押，不問屬於
犯人與否，沒收之。」。查被告於保證人聲明書上立書人欄偽造之「高杉星」署押2枚，係偽造之署名，應依刑法第21
9條規定宣告沒收。至該保證人聲明書，業經被告交付予告訴人而行使之，已非屬被告所有，除其上偽造之署名應沒收如前外，就該文書本身，自不得併予沒收。
四、本院撤銷改判之理由：㈠臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨略以：被告於偵查、審
理均否認犯行，雖形式上與告訴人達成民事調解，然分文未付，也未對告訴人道歉以緩解告訴人受騙之傷害，毫無悔意可言，態度甚為不佳，原判決僅判處有期徒刑1年，量刑過輕而難收遏阻之效，亦有違反比例原則及公平原則；另被告雖已與告訴人以95萬元達成和解，然被告並未實際還款，尚難認有犯罪所得已實際合法發還被害人之情形，是就被告之犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡被告上訴意旨略以：被告係因算命師傅指點改以「高杉星」
、「 高山青 」、「 高義 」等化名，對外使用，足證「高杉星」並非虛構名字；告訴人吳沛昀於偵查及原審固證稱，不知道被告簽署「高杉星」之名字並非其本名，而衡諸一般民間社交情況，即使相交多年，只知他人綽號而不知真實姓名者，在所多有，不能因為被告使用化名即認為構成偽造文書。又被告與告訴人係101年間網路交友結識，一開始雙方不是男女朋友關係，被告不曾告白、不曾牽手、不曾接吻、不曾擁抱、不曾性關係，是有一天告訴人稱「希望被告迎娶…」云云，對此被告沈默不語，但絕無欺騙之故意，被告每次向告訴人借錢都是因為財務困難導致週轉不靈，就算「沒有任何明細單據」給告訴人，告訴人仍會借給被告，故不能因為被告無法提供週轉原因之證明而認為構成詐欺。綜上，被告並無詐欺或偽造文書之故意，請撤銷原判決改判無罪。
㈢原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⒈基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，使之回歸犯罪發生前之合法財產秩序狀態，是若被害人僅部分受償，其犯罪前之合法財產秩序狀態即未完全回復，行為人犯罪利得，復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。原判決未就被告之犯罪所得未據合法發還被害人部分（未償還且未扣案之947000元部分）諭知沒收及追徵，容有未洽；⒉又按刑之量定，雖為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的。本院考以被告接續詐得如附表所示之0000000元，嗣雖與告訴人以95萬元和解，然只曾虛應故事返還3000元，餘款則無誠意賠償等情，認原判決僅判處有期徒刑1年，與審判實務其他罪質類同之案件相較確屬過輕，堪認原審法院對被告所為科刑與罪刑均衡原則及比例原則、公平原則之本旨有違，故檢察官上訴意旨指摘原判決有關沒收不當及刑度過輕等語，為有理由；而被告猶執陳詞否認詐欺、偽造文書犯行而提起上訴，依本判決前開理由欄二所示之各項事證及論述說明，認不可採，則被告上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告不思以正當手段獲取財物，反覬覦告訴人之財產，利用告訴人對其之信任及對婚姻之憧憬，佯以各種名目詐騙告訴人，侵害告訴人之財產權，並偽造保證人聲明書之署名交付予告訴人以行使，所為足以生損害於告訴人等，其動機、手段、目的均甚不良，價值觀有所偏差，實屬不該，兼衡被告僅形式上與告訴人和解，自始無賠償誠意，復考量被告於原審自稱五專肄業之智識程度，在家裡工廠工作、已婚、經濟狀況勉持之家庭經濟狀況，暨被告犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第
219條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官張添興提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國109年2月6日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官劉登俊法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國109年2月6日【附表】：
┌──┬───────┬───────┬─────────────┬────────┐│編號│日期│金額│地點│借款理由││││（新臺幣/元）│││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│1│104年1月13日│37,000│大墩路阿Q茶館│清償債務│││3時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│2│104年1月29日│5,000│吳沛昀青海路家門口│急用│││3時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│3│104年3月19日│50,000│吳沛昀青海路家門口車上│清償債務│││5時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│4│104年3月19日│50,000│吳沛昀青海路家門口車上│清償債務│││5時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│5│104年3月30日│50,000│吳沛昀青海路家門口車上│清償債務│││2時30分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│6│104年4月26日│30,000│青海河南路口三信銀行門口│清償債務│││7時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│7│104年7月3日│25,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務│││20時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│8│104年7月20日│17,000│吳沛昀青海路家門口│不詳│││20時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│9│104年7月23日│17,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務│││21時30分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│10│104年8月29日│60,000│吳沛昀青海路家門口│交保金│││11時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│11│104年9月9日│20,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務│││5時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│12│104年9月24日│100,000│青海河南路口三信銀行門口│清償債務│││10時30分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│13│104年10月14日│35,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務│││0時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│14│104年10月28日│75,000│青海河南路口三信銀行門口│修車│││9時30分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│15│104年10月31日│5,000│青海河南路口三信銀行門口│急用│││11時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│16│104年11月7日│50,000│青海河南路口三信銀行門口│清償債務│││3時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│17│104年11月27日│20,000│青海河南路口三信銀行門口│清償債務│││10時30分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│18│104年12月18日│100,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務│││14時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│19│105年2月4日│30,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務│││23時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│20│104年4月8日│75,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務、交保金│││11時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│21│105年4月8日│233,468│臺中市○○路采玉美容工作室│清償債務、交保金│││11時20分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│22│105年6月17日│8,000│吳沛昀青海路家門口│急用│││13時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│23│105年8月3日│29,000│青海河南路口三信銀行門口│清償債務│││23時30分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│24│105年8月12日│60,000│吳沛昀青海路家門口│清償債務、交保金│││14時00分││││├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┤│合計││1,181,468│││└──┴───────┴───────┴─────────────┴────────┘