裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第849號刑事判決
裁判日期：民國110年10月27日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第849號上訴人即被告 林廷峻
吳奕賢 鄭泓志 上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第347號中華民國110年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第1552號、第1866號），提起上訴，本院判決如下：
主文①原判決關於林廷峻、吳奕賢、鄭泓志部分撤銷。
②林廷峻、吳奕賢、鄭泓志共同犯公然聚眾施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
③林廷峻、吳奕賢、鄭泓志共同犯在公眾得出入之場所聚集三人
以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
④林廷峻、吳奕賢、鄭泓志分別應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣 陳冠璋 （業經原審判決罪刑確定）於民國108年11月中旬與「○○電子遊戲場」（址設臺南市○○區○○路00號，負責人為 王祥峰 ）發生消費糾紛，竟心生不滿，乃夥同林廷峻、吳奕賢、鄭泓志及其他數名不詳成年男子，基於公然聚眾實施強暴行為之犯意聯絡，於108年12月1日8時許前往「○○電子遊戲場」，分持高爾夫球桿、斧頭、鐵棒、金屬球棒、木棍等物敲砸店內門口監視器、大型機台4台、小型機台11台（毀損部分未據○○電子遊戲場提出告訴），而下手實施強暴行為。
二、緣 張上榮 （業經原審判處罪刑確定）因也與「○○電子遊戲場」發生消費糾紛，認為「○○電子遊戲場」（址設臺南市○○區○○路000號之2，負責人為 高清文 ）與「○○電子遊戲場」之幕後老闆均為綽號「 阿來 」之同一人，乃為首謀，並聯絡、聚集林廷峻、吳奕賢、鄭泓志、陳冠璋、 陳建樟 、 呂嘉賢 、 黃冠瑋 、 邵弘閔 、 王朝威 、 楊昇翰 及其他數名不詳成年男子（陳冠璋以降7人業經原審判處罪刑確定），基於在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴之犯意聯絡，於109年3月10日21時30分許，前往「○○電子遊戲場」，由林廷峻、吳奕賢、鄭泓志、陳冠璋、王朝威、楊昇翰分持鐵鎚、斧頭、鋤頭、電纜線等物敲砸店內機台17台及玻璃大門（毀損部分業據撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分），而下手實施強暴行為，陳建樟、呂嘉賢、黃冠瑋、邵弘閔則在場助勢。
三、嗣司法警察據報前往處理，經調閱監視器錄影畫面而循線查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，除彼此內容相符以外，並有下列證據可資佐證，被告3人上開犯行事證明確，堪予認定：
㈠共同被告陳冠璋、張上榮、陳建樟、呂嘉賢、黃冠瑋、邵弘閔、王朝威、楊昇翰的供述或具結後的證述。
㈡證人 倪湘惠 （○○電子遊藝場員工）、 廖宛樺 （○○遊戲場員工）於警詢及偵訊之證述。
㈢證人 李思美 （○○遊戲場的主任）於警詢之證述。
㈣現場監視器畫面翻拍照片、現場勘察採證照片。
㈤原審法院109年聲搜字第868號搜索票。 陳冠樟 經臺南市政府
警察局新營分局搜索的搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。張上榮經臺南市政府警察局新營分局查扣的扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據。。
二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告3人為犯罪事實一犯行後，刑法第150條業於109年1月15日修正公布，並自同年月17日生效施行。
修正前第150條規定「公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處六月以上五年以下有期徒刑。」。
修正後則規定「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。」，並增訂第二項：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：①意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。②因而致生公眾或交通往來之危險。」。
本次修法理由略以：「㈠隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之『公然聚眾』，司法實務認為必須於『公然』之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為，『聚眾』係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合（最高法院28年上字第621號、92年度台上字第519號判決參照）。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條（指第149條）前段修正為『在公共場所或公眾得出入之場所』有『聚集』之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。㈡為免聚集多少人始屬『聚眾』在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第2條第1項及其於106年4月19日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確…（以上就第150條之修法理由亦同）」。
可知新法對於公然聚眾之定義，涵攝適用的範圍比舊法廣泛，且新法並增設加重其刑的事由，因此並未對被告3人較為有利，被告3人上開犯罪事實一之犯行，仍應適用行為時即修正前之規定論處。
三、論罪：㈠核被告3人於犯罪事實一所為，均係犯修正前刑法第150條後段公然聚眾下手實施強暴罪。
檢察官漏未注意上開新舊法比較結果，而於起訴書認為被告3人應係犯修正後刑法第150條第2項第1款、第1項後段之攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪嫌，乃有誤會，然檢察官業於原審審理程序更正起訴法條如上（原審卷第122頁），併此敘明。
㈡核被告3人於犯罪事實二所為，均係犯現行刑法第150條第1項後段在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈢被告3人與陳冠璋及其他不詳成年男子就上開犯罪事實一之犯
行，被告3人與張上榮、陳冠璋、王朝威、楊昇翰及其他不詳成年男子就犯罪事實二之聚眾下手實施強暴行為，均有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。
㈣被告3人先後於不同時間、地點為犯罪事實一、二犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、被告3人於犯罪事實二犯行，本院不予加重其刑的理由：109年1月17日修正施行的刑法第150條規定「１在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。２犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：①意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。②因而致生公眾或交通往來之危險」。被告3人與共犯陳冠璋等人為犯罪事實二犯行時，雖有攜帶鐵鎚、斧頭、鋤頭等兇器或危險物品前往砸店，然本院考量：被告3人為本次犯行時，刑法第150條第2項加重其刑的規定生效施行未滿2月，新法原欲要發揮的警戒、教化功能，宣傳廣度尚未普及，被告3人從事本案犯行時，並未攻擊在場之人，事後已與○○電子遊戲場達成調解，賠償該遊戲場相關損害，○○電子遊戲場表明不追究刑事責任，並撤回刑事告訴等情，有臺南市白河區調解委員會調解書、刑事撤回告訴狀、原審公務電話紀錄、○○電子遊戲場向本院陳報確實有收到上開賠償金額的公務電話紀錄可參（見偵二卷1第405頁、第406頁、第409頁、原審卷第163頁、本院卷第89頁、第105頁、第137頁），因此本院認為依照刑法第150條第1項規定處刑已屬適當，尚無依刑法第150條第2項加重其刑之必要。
五、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告3人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈判決書記載的被告犯罪事實，應與理由的論述前後一致，不
能有事實認定與理由論述前後矛盾的情形。本案檢察官起訴意旨另主張：被告3人於犯罪事實一公然聚眾施強暴過程中，於犯罪事實二在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴過程中，尚同時以上開強暴行為，妨害2家遊戲場營業、2家遊戲場員工工作及在場數名客人消費之權利，因而認為被告3人觸犯上開聚眾施強暴犯罪之餘，同時觸犯刑法第304條第1項強制罪嫌。原審審理後，業於判決理由欄說明：
「刑法第150條之罪所稱之施強暴脅迫者，應已包括強暴、脅迫或強制等一切不法手段在內，其等於妨害公共秩序之接續過程中，所為之強制等強暴脅迫行為，應屬刑法第150條之部分行為，故不再另論刑法第304條第1項強制罪」（原審判決書第7頁第24行以下），即不認為被告3人同時構成強制罪，然原審判決於被告3人的犯罪事實部分，卻又記載被告3人「...下手實施強暴行為，以此等強暴方式妨害該店營業、員工工作及在場數名客人消費的權利」（原審判決書第3頁第6行、第20行參照），觀諸原審判決的前後文，原審判決此部分犯罪事實雖為誤載，然已與判決理由前後矛盾，而有瑕疵。
⒉被告3人與其他共犯在一審曾共同賠償兩家遊藝場新臺幣10萬
元，有被告3人請求被害人再行開立的和解書、兩家遊藝場向本院陳報確實有收到上開賠償金額的公務電話紀錄可參（本院卷第89、105、137頁）。原審就量刑部分雖已審酌被告3人已與被害人達成民事調解，賠償其損害，被害人並表明不追究刑事責任等語（原審判決第8頁第29行、第9頁第20行），然觀諸原審卷內的2份調解書均係記載：「對造人同意其電子遊戲機損壞修理費用自行處理，不向聲請人請求賠償」（偵二卷1第403頁、第405頁），並沒有註明被告3人與其他共犯有賠償兩家遊藝場10萬元，因此，此項對被告3人有利的量刑事由，原審判決應屬漏未審酌。
㈡被告提起上訴，主張原審漏未審酌其等有共同賠償兩家遊藝
場10萬元的事實，原審量刑過重等語，為有理由，加上原審判決還有上開第1點瑕疵，原審判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈢爰審酌被告3人與陳冠璋等共犯，不思理性合法解決與○○、○○
電子遊戲場間的糾紛，竟聚眾前往該兩家遊戲場施強暴砸店，侵害被害人的財產權，也滋擾社會治安，所為乃有不該，惟念被告3人到案後坦承犯罪，態度良好，與被害人已達成民事調解，賠償被害人的損害，兼衡被告3人自述的智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及為被告3人定其應執行之刑及易科罰金折算標準。
㈣被告3人與陳冠璋等人供作本件犯罪所持用之斧頭、鐵鎚、鐵
棍、高爾夫球桿、鋤頭，僅有1支鐵棍扣案，其餘並未扣案，且不知去向，本院斟酌該等物品價值不高，也不一定是被告3人所有，被告3人已經本院判處罪刑如上，宣告沒收對於被告3人並無懲罰效果，亦無額外產生教化作用，是否宣告沒收並不具刑法的重要性，因此不予宣告沒收，附此敘明。㈤被告林廷峻於109年曾因毒品案件，經法院判處有期徒刑4月
確定。被告吳奕賢於109年曾因恐嚇、違反個人資料保護法案件，經法院判處拘役10日、有期徒刑2月，緩刑2年確定，緩刑期滿日為111年10月27日。被告鄭泓志則無任何前科。
有被告3人前案紀錄在卷可參。被告林廷峻、吳奕賢已經不符合緩刑宣告的要件（刑法第74條參照），加上被告3人先後聚眾施強暴砸店犯行，對於被害人及社會治安的滋擾程度不輕，本院也認為不宜宣告緩刑，併此敘明。
六、對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，110年6月16日修正公布、110年6月19日生效施行的刑事訴訟法第348條第2項定有明文。本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之（本次修法理由第二點參照）。又民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定，刑事訴訟法施行法第7-13條亦有明文。經查：
㈠本案一審判決後，被告3人提起上訴，係於110年7月16日繫屬
本院，有本院收文章在卷可參（本院卷第3頁），則本案即應適用上開修正後刑事訴訟法第348條第2項規定，合先敘明。㈡本案公訴意旨另主張：被告3人於犯罪事實一為上開公然聚眾
施強暴罪過程中，於犯罪事實二在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪過程中，尚同時以上開強暴行為，妨害2家店家營業、2家遊戲場員工工作及在場數名客人消費之權利，因而認為被告3人觸犯上開犯罪之餘，同時觸犯刑法第304條第1項強制罪嫌等語。原審審理後認為被告3人不另外構成強制罪（原審漏未為不另為無罪諭知，應由本院予以指正），檢察官及被告3人均未就此部分提起上訴聲明不服，依照上開新修正的刑事訴訟法規定，此部分已經在一審確定，不在本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官林坤志法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國110年10月27日附錄法條：
犯罪事實一部分：
109年1月17日修正施行前刑法第150條：
（公然聚眾施強暴脅迫罪）公然聚眾，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑，拘役或3百元以下罰金。首謀及下手實施強暴脅迫者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯罪事實二部分：
109年1月17日修正施行中華民國刑法第150條：
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。