裁判字號：最高法院111年台上字第1164號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第1164號上訴人 蘇建任 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月7日第二審判決（110年度上訴字第1272號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22659號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蘇建任有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂、未遂罪刑（各宣處有期徒刑7年6月、4年），並就所處有期徒刑定應執行有期徒刑8年6月，暨諭知沒收（追徵、銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠「倘」證人 洪榤 澧係於事前知悉上訴人欲向綽號「刺客」之
「藥頭」購買第二級毒品甲基安非他命，其為支付較低之價金，始與上訴人湊足一定數量之價金一起購買，縱 洪榤澧 未與「刺客」聯繫，而由上訴人主導購買事宜，仍與販賣毒品者從上游取得毒品，再轉賣牟利之販賣有別。上訴人與洪榤澧「合資」購買甲基安非他命，與一般「團購」之民眾不知「團主」交易對象之情形，並無不同，上訴人因此所獲取之「折扣」即較多之甲基安非他命，係與洪榤澧共享其利，而未自洪榤澧處獲得利益，其所為應係幫助洪榤澧施用第二級毒品，而非販賣。原判決逕認上訴人係意圖營利販賣甲基安非他命，有採證認事違反經驗及論理法則、理由不備之違誤。
㈡上訴人已坦承收受洪榤澧交付款項出面購買甲基安非他命之
客觀事實，已符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項所定於偵審中自白，得減輕其刑之規定。至其否認無營利意圖，係單純就客觀行為所持法律評價，應不影響上訴人有自白犯行之認定。原判決未依上開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。
四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。而證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不同考量，販毒者與買方議妥交易，始轉而向上手取得毒品交付買方，再收取價金，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人而代為購買毒品、合資購買或無償轉讓等情形等同視之。且毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件，與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差或毒品數量之折扣，均非所問。
原判決認定上訴人係意圖營利販賣甲基安非他命予洪榤澧，不採其所持係與洪榤澧合資購買之辯解，於理由說明、指駁：
⒈上訴人於警方告知毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中
自白得減輕其刑規定後，係供稱：其與洪榤澧於網路上談妥交易甲基安非他命之重量、金額，洪榤澧先行匯款，待其有甲基安非他命時再聯絡洪榤澧到住處取貨，共販賣2次，得款新臺幣（下同）24,500元等語。又洪榤澧於檢察官訊問及第一審審理時均證稱：其與上訴人互加為「SKYPE」之好友，得知上訴人有販賣甲基安非他命。其於109年2月8日及5月23日前幾日，與上訴人以「SKYPE」談妥交易之數量、價格，先後向上訴人購買2次甲基安非他命。其僅提出購買之需求，不知上訴人之「藥頭」係何人。上訴人未曾向其表示兩人一起購買之價錢比較便宜，上訴人只跟其報價，於其付款後再通知拿取毒品。雙方並未提及合資購買毒品，就其認知係向上訴人購買等語，並有卷附洪榤澧匯款明細表及上訴人銀行帳戶交易往來明細、上訴人以「SKYPE」與洪榤澧對話之截圖等證據資料可資佐證。參以上訴人亦不諱言洪榤澧未見過「刺客」，均由其與「刺客」聯繫，洪榤澧並未參與，可見洪榤澧所證上情屬實可採。
⒉依洪榤澧所證情節，其無從得知上訴人甲基安非他命之來源
及實際購入之價格，洪榤澧與上訴人達成購買甲基安非他命之合意後，將價金匯入上訴人銀行帳戶，由上訴人決定交付之時間、地點及數量，上訴人阻斷洪榤澧與「刺客」之聯繫管道，可見上訴人就販賣甲基安非他命具有自主決定權，顯非單純為洪榤澧、「刺客」轉達彼此交易之訊息，而係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付甲基安非他命，與便利他人施用而居間代購毒品之幫助施用情形不同。
⒊販賣毒品之營利來源，雖有「價差」、「量差」或「純度」
等不同，然意圖營利之目的則無二致。上訴人與洪榤澧間並非至親，其2次有償交付甲基安非他命，且價格非低，倘非有利可圖，實無甘冒觸犯重罪風險，特地為有償交付之理。參以上訴人亦不諱言：販賣毒品係警方嚴加查緝之犯罪，罰責甚重，然湊到一定數量，其可獲得以較低價錢買到毒品之好處等語，可見上訴人具有營利意圖甚明等旨。
衡以上訴人2次販賣之甲基安非他命各8.75公克、價金各12，500元，數量不少，價格不菲，與一般施用毒品者合資購買少量毒品一起施用之情形有別。參之洪榤澧於檢察官訊問及第一審審理時，均堅指其不知上訴人之毒品來源，亦無合資購買等語，可見上訴人與洪榤澧之交易模式，與上訴意旨所指「團購」之參與者均知悉彼此合資，再委由主辦者出面接洽，所得利益係參與者完全共享之情形，迥然不同，不能據此為有利於上訴人之認定。
原判決所為論斷，與所憑卷證資料並無不合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨泛稱：原判決採證、認事違反經驗、論理法則，有適用證據法則不當及理由不備之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘主要犯罪事實飾詞否認，自與上開規定有間。又有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，係由法院以卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，自難認已就販賣毒品之事實為自白。
原判決載敘：上訴人雖曾於警詢時自白犯罪，但於偵查、歷審審判中僅供稱係有償交付甲基安非他命予洪榤澧之客觀事實，而否認販賣，且一再辯稱：其係與洪榤澧「合資」購買，並無營利意圖云云，可見其否認販賣第二級毒品主要構成要件之事實，自難認其已就販賣第二級毒品罪之全部或主要事實自白，而無適用上開偵審中自白減輕其刑規定之餘地等旨。參以上訴人否認營利意圖，事涉犯罪構成要件，並非單純之法律評價。上訴意旨猶指稱：原判決未適用上開自白減輕其刑之規定違法云云，自非適法之第三審上訴事由。
五、綜上，本件上訴意旨，無非置原判決明確之論斷說明於不顧，就原判決已說明事項，仍執陳詞為相異評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月31日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官錢建榮法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月11日