裁判字號：最高法院111年台抗字第405號刑事裁定
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定111年度台抗字第405號再抗告人 林中華 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月27日駁回抗告之裁定（111年度抗字第49號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及第一審裁定均撤銷。
林中華犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年。
理由
一、本件原裁定以再抗告人林中華因犯如附表（即第一審裁定附表）編號1至6所示違反毒品危害防制條例等罪，分別經原審法院、臺灣桃園地方法院判處如附表所示之罪刑確定。檢察官依再抗告人之請求，聲請合併定其應執行之刑，係屬合法正當，因而維持第一審定應執行有期徒刑4年1月之裁定，駁回其在第二審之抗告。固非無見。
二、惟按：
（一）對於數罪併罰應執行刑的宣告，各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加原則、吸收原則及限制加重原則。刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字相加，而是對於一個人的生命質的改變，刑罰所生的實際痛苦仍應合於衡平原則。我國立法例原則上即採限制加重主義，例外採取吸收主義，除技術或本質上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑；執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原則上採行限制加重的規定（參見刑法第51條）。
（二）數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第51條第5款規定：「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採行限制加重原則，將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當原則。分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院釋字第662號解釋理由書參見）。從而，法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定應執行刑，既不該評價不足，也不能過度評價，經由充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，也就是憲法比例原則的要求。罪責相當原則涉及對於犯罪人人格、性格的評價，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑，應有責任遞減原則之適用，而所稱責任遞減原則並非單純的算術，例如加一罪其執行刑象徵性減1、2月，加二罪其執行刑減3、4月，加三罪則執行刑減5、6月等固定模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌。換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。所謂應報目的，就是罪刑相當性，以符比例原則之意；就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信，所謂一般及特別預防。又依刑法第57條之規定，針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之事項，以為科刑輕重之標準。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，雖法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之密接程度及異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向、對被告施以矯正之必要性等，以符罪責相當之要求等情狀綜合判斷，而為妥適之裁量，俾符合比例原則、公平原則及實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由之違法。
（三）施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之刺激，是以施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之常態。實務就多次施用毒品之犯行，原則上雖採行數罪併罰，惟仍不改其本質上屬自傷行為，難謂對於社會與公共秩序有重大傷害之犯罪特性，其多次犯罪的責任遞減效應，自應更加彰顯。
（四）數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非單純執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當原則，為一種特別量刑過程。定應執行刑之實體裁定，與科刑判決有同一之效力，經裁判酌定其應執行刑確定時，固生實質確定力。惟如因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形者，法院自不受原確定裁定實質確定力之拘束。從而，重新審酌定其應執行刑之裁量，原則上應不受曾各次定其應執行刑的限制，惟所定之刑期，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑或所定應執行刑之總和，自屬當然。但前已定應執行刑確定，有特殊情形者，應非合併他罪另定應執行刑最低下限的內部界限，尤其未及考量其他更多次犯罪的綜合判斷，而因分次加總顯不利於受刑人時，客觀上已有責罰顯不相當之情，應避免僅將前各次定應執行刑之內部界限相加，再予象徵性酌為加減後裁判之宣告刑而已。否則，無從重新審查前各次所定其應執行刑，是否因累加反造成罪責不相當，以及綜合前各次定應執行刑是否適當，而與罪刑相當及罪責原則相符。
三、經查：
（一）原裁定雖載述：附表編號1至5所示罪刑，曾經臺灣桃園地方法院以109年度聲字第3923號裁定應執行有期徒刑4年，並經原審法院以109年度抗字第2009號裁定駁回其抗告確定。第一審就附表編號1至6所示罪刑，定應執行刑有期徒刑4年1月，係於各刑中之最長期（有期徒刑10月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑5年5月）以下，經核未逾越刑法第51條第5款之界限，且未逾越前定之應執行刑與其餘宣告刑合計之總數（有期徒刑4年3月）；另審酌再抗告人所犯附表所示之各罪，編號1至5所示之罪為施用毒品罪，屬危害個人身心健康之病患型犯罪，編號6所示之罪為侵占罪，所侵害個人財產法益，尚非具不可替代性、不可回復性，綜衡再抗告人所犯數罪類型、時間、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，因認第一審裁定所定應執行刑，已適度減輕再抗告人之刑期，並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬第一審審酌定應執行刑職權之適法行使，於法並無違誤等旨。
（二）惟附表編號1（2罪）、2、3（2罪）、4之罪均係施用第一級毒品，編號5係同時施用第一、二級毒品之罪，所犯施用第一級毒品合計7罪，其犯罪日期為民國108年2月至9月間，犯罪時間接近，且屬自傷本質之成癮犯罪。上述7罪合併定應執行刑有期徒刑4年，形同每罪僅減少2月的機械性減法。第一審裁定未附具理由，僅以原定應執行刑4年有期徒刑為基礎，與附表編號6所示侵占罪之宣告刑有期徒刑3月，定應執行刑有期徒刑4年1月，已非允洽。原裁定雖以其係於各刑中之最長期（有期徒刑10月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑5年5月）以下定應執行刑，並未逾越刑法第51條第5款之外部界限，亦未逾越前定之應執行刑與其餘宣告刑合計之總數（有期徒刑4年3月）等語，惟未能重新考量審酌再抗告人所犯8罪中，其中7罪均為施用毒品罪，只因為再抗告人有多次施用（成癮性越重當然施用次數越多且頻率越高），其定應執行刑有期徒刑4年，令再抗告人為此自傷行為，必須長期監禁，客觀上是否符合罪刑相當及責任遞減原則？自有疑義。
（三）109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。亦即只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應重新再為觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮等旨，此為本院最近之統一見解。附表編號1至5所示施用毒品共計7罪，均係毒品條例修正前所犯，未及適用前述法律修正後之法律見解再行觀察、勒戒，而經多次判刑的此類犯罪，於定應執行刑時，更應考量行為人反覆犯施用毒品罪之性格、本質上屬自傷行為之「病患」特性，以及一味刑罰處遇對於改善施用毒品惡習成效有限，長期施以刑罰徒具懲罰功能，反有礙戒除毒癮、復歸社會之目的。是基於罪罰相當之原則，更應以適度調減應執行刑之方式，降低刑罰對於施用毒品者的單純懲罰意義，以符比例原則。
（四）綜上，第一審裁定未能考量上情，亦未敘明理由，遽行酌定應執行刑有期徒刑4年1月，原裁定未加糾正，仍予維持，均難認適法。再抗告意旨指摘原裁定所定應執行刑過重不當，為有理由，應將原裁定及第一審裁定併予撤銷。本院審酌附表編號1至6所示之罪，除編號6為侵占罪外，編號1至5均為施用第一級毒品罪，且犯罪時間集中在108年2月至9月間，足認再抗告人有濫用毒品傾向之人格。而罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用。再抗告人多為反覆施用毒品犯行，此類犯行之犯罪情節尚非重大，本質上屬自傷行為之「病患」特性，應著重在對於再抗告人之矯治、教化；以及上述毒品條例修法目的，認為刑罰處遇對於改善施用毒品惡習成效有限，且長期施以刑罰反不利戒除毒癮、復歸社會之刑罰目的，再抗告人依其犯數罪間所反映的人格特性，應報與預防間的調和，基於罪罰相當之原則，適度調減應執行刑，以符比例原則。爰於各刑中之最長期（有期徒刑10月）以上、各刑合併之刑期（有期徒刑5年5月）以下，定其應執行刑為有期徒刑3年。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國111年3月31日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月11日