裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5294號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5294號上訴人即被告乙○○
國民選任辯護人法律扶助基金會 陳麗玢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1336號，中華民國97年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第6892號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，於民國95年8月23日上網標購丙○○（所涉販賣具有殺傷力空氣槍罪嫌，未經起訴）欲出售之空氣槍，而於同年月24日或25日，在新竹縣○○鄉○○○路丙○○租住處，以新臺幣（下同）6,800元之代價，當面向丙○○購得具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支，而自斯時起，未經許可持有該具有殺傷力之空氣槍。嗣經警循線於96年12月10日19時30分許前往臺北縣新店市○○路○○○巷○○號3樓乙○○住處搜索，當場扣得上開空氣槍1枝，而查知上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1項之規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案槍枝經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，內政部警政署刑事警察局97年1月24日刑鑑字第0960192775號槍彈鑑定書，符合傳聞證據之例外情形，而有證據能力。又本案並未扣得氣體鋼瓶及金屬彈丸，內政部警政署刑事警察局乃以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，填充金屬彈丸（直徑8.0m
m、重量2.1g）測試扣案槍枝之動能，其鑑定方式尚無違法或不當，測試所得應有證據能力，併此敘明。
次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告乙○○固坦承自95年8月間購得上開空氣
槍後即持有之，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊向丙○○購買扣案槍枝僅係作擺飾用，丙○○稱該槍枝係原廠未經改裝，丙○○交給伊之槍盒上復記載：「本玩具槍811型經出廠測試以8mm鋼珠2.1公g槍口初速為15焦耳平方以下合乎標準，請勿改造或變造使具殺傷力以免違法」等語，致伊誤信該槍枝無殺傷力。又丙○○交槍時有當場測試槍枝功能是否正常，其在4、5公尺以BB彈遠射地上的保力達B空瓶，射中1發就擊破瓶子。伊懷疑係丙○○將上網購買之西德1.3mm鋼琴線彈簧換裝入扣案槍枝內，卻忘了拆換彈簧，就直接交付給伊。伊取得該槍枝以後，均放在住處衣櫃上，未去置理，故未發覺該槍枝具有殺傷力。伊確不知該槍枝有殺傷力，亦未曾改造該槍枝。至伊於網站上拍賣另支811CO2空氣槍時所刊登之用語，係拷貝自當初購買槍枝時之網頁資料。且伊係出售甲○○原廠槍枝，甲○○自行改造為具殺傷力之槍枝，與伊無關云云。經查：
㈠扣案空氣槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送
鑑811C02空氣長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0mm、重量
2.1g）最大發射速度為126公尺/秒，計算其動能為16焦耳，換算其單位面積動能為33焦耳/平方公分」，有該局97年1月24日刑鑑字第0960192775號槍彈鑑定書附卷可稽（見97年度偵字第1427號卷第7至10頁），而原審當庭勘驗扣案空氣槍結果，「扣案空氣槍外觀結構完整，擊發功能正常，槍管暢通」等情，亦有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第16頁）。又上開鑑定書所提供認定殺傷力之相關數據略以：「殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。
殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。…」等語，是扣案空氣槍經鑑定單位試射結果，其單位面積動能33焦耳/平方公分已超過司法院函示「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」之殺傷力標準甚多，應認具有殺傷力。
㈡被告坦承扣案空氣槍係其上網標購，而於95年8月24日或2
5日在新竹縣○○鄉○○○路丙○○租住處，向丙○○以6,800元購得而持有之事實不諱，並經證人丙○○於審理時證述屬實（見原審卷第44頁背面）。又被告自承證人丙○○於交付扣案槍枝時有當場測試槍枝功能，證人丙○○在約4、5公尺遠以BB彈射地上的空保力達B瓶子，擊中1發就可射破瓶子等情（見原審卷第46頁背面、本院卷第121頁背面），核與證人丙○○於審理時所述相符（見原審卷第47頁、本院卷第121頁）。而依吾人日常生活經驗，保力達B空玻璃瓶質地尚稱堅硬，扣案空氣槍既能在4、5公尺遠以BB彈將其擊破，被告當知該空氣槍具有相當之威力，若朝人體射擊，足以穿透人體皮肉層甚明。被告辯稱：
其不知扣案槍枝有殺傷力云云，洵不足採。再者，被告於96年10月6日在網站上拍賣另支811CO2空氣槍時曾刊登：
「賣家的話：這把槍前後經過3次大改裝，如果使用塑膠子彈或者鋁彈的話因為重量太輕肯定彈道會亂飄，但是我們是守…買家自重。另外，本槍可以直接使用小鋼瓶，CO2，N2O等氣體都可以輕鬆承受，但是，因為出氣量很大的關係…使用小鋼瓶CO2以外之氣體，不然肯定會違法。還有，也請勿使用1,2以上的彈簧，請愛用原廠1.0彈簧,不然初速也肯定違法。只是使用小鋼瓶CO2以外（外面賣那…B塑膠彈。就絕對不會有觸法的嫌疑，請玩家放心…很多人私下詢問這把槍的性能諸如初速，精準度可以做何改裝，我想補充的是，很多東西，已經寫在拍賣內容裡面…於精準度，很簡單的道理，空氣槍的精準度要大於其他壓縮氣體的槍，理由很簡單，如何做到控制1次出氣量的壓力…肯定變差，如果無法理解這個道理，或者是無法對811做到全槍拆卸保養，更換O環，我都不建議您下標買這把…識，不是初學者適合的…壓力愈大，內部O環越容易損壞與需要更換，所以要是不懂槍枝保養基礎的朋友，建議您去買原廠的811上手才…」等語，有拍賣網頁列印本附卷可參（見96年度警聲搜字第1956號卷第9至10頁）。被告並坦承有附送2條彈簧給另支811CO2空氣槍之買主甲○○等情（見本院卷第32頁）。準此，縱令被告係拷貝他人販賣槍枝之網頁資料，亦可見被告於96年10月6日當時對於空氣槍之結構、性能及改裝具有相當之知識，且其在網站上買賣空氣槍，並非單純供擺飾。若謂被告於斯時猶不知其持有之扣案空氣槍具有殺傷力，孰能置信。
㈢被告雖辯稱：丙○○告知該槍枝係原廠未經改裝，丙○○
交給伊之槍盒上復記載：「本玩具槍811型經出廠測試以8mm鋼珠2.1公g槍口初速為15焦耳平方以下合乎標準，請勿改造或變造使具殺傷力以免違法」等語，致伊誤信該槍枝無殺傷力云云。惟查，證人丙○○於審理時固證稱： 伊有 告訴被告槍枝是原廠的，且係連同包裝盒交給被告等語（見原審卷第43頁背面、本院卷第120頁），並於本院審理時指認被告所提記載：「本玩具槍811型經出廠測試以8mm鋼珠2.1公g槍口初速為15焦耳平方以下合乎標準，請勿改造或變造使具殺傷力以免違法」等語之槍盒，即係其交予被告之槍盒無訛云云（見本院卷第120頁）。然證人丙○○同因本案涉有販賣扣案槍枝罪嫌，本難期證人坦白承認其出售扣案槍枝予被告時，扣案槍枝即具有殺傷力。且被告於原審所提包裝盒上係記載：「警告：本玩具槍用2.1公克之鋼珠，測試測速之速度為FPS210～250，在法定範圍內，請勿改造以免觸法」等語，有槍盒照片影本在卷可稽（見原審卷第58頁），而被告於本院提出之包裝盒卻係記載：「負責及注意事項：本玩具槍811型經出廠測試以8mm鋼珠2.1公g槍口初速為15焦耳平方以下合乎標準，請勿改造或變造使具殺傷力以免違法…」等語（見本院卷第
128頁），二者並非一致。證人丙○○復於原審審理時證稱：「（問：在原廠包裝上是否有槍枝的射速或動能的說明？）包裝上沒有，但使用說明上好像有。」等語（見原審卷第43頁）。是被告於本院提出之包裝盒是否確為證人丙○○當初交付予被告之包裝盒，即有可疑。再者，衡情證人丙○○若僅係單純出售原廠槍枝予被告，何需於交付槍枝前朝地上之空瓶試射，所為無非在向被告展示扣案槍枝之破壞力。且被告親身經歷此試射，當無可能再誤認該槍枝無殺傷力。證人丙○○上開證詞不足為有利於被告之認定。至證人丙○○於本院審理時另指稱：伊有附送1條裝不上槍枝的非原廠彈簧給被告，扣案槍枝上之彈簧並非當初其出售或附送予被告之彈簧云云（見本院卷第120頁）。惟證人丙○○因自身利害關係否認扣案槍枝上之彈簧係其出售或附送予被告，乃人情之常。且衡情證人丙○○附送予被告之彈簧苟不能使用於扣案槍枝上，證人丙○○何須一併交付予被告。佐以扣案槍枝於試射時確能擊破空玻璃瓶。被告辯稱：伊懷疑丙○○於試試槍枝時已換裝非原廠彈簧等語，洵非無據。本案尚乏積極證據足認被告有自行更換非原廠彈簧，涉有改造扣案槍枝之犯行。又本院既未認定扣案槍枝上之彈簧係被告所換裝，自無將扣案槍枝上之彈簧送鑑定是否為西德1.3mm鋼琴線彈簧之必要，併此敘明。
㈣綜上所述，本件被告主觀上已認識扣案空氣槍具殺傷力而
仍然持有。本件事證明確，被告持有具殺傷力空氣槍之犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可，持有空氣槍罪。原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌被告前有妨害兵役前科（經諭知緩刑，現仍在緩刑期間），素行難謂良好。且槍、彈本身對於社會治安之潛在威脅性甚大，故國家乃對與槍、彈有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，被告在網路上標購空氣槍，主觀上已認知所購得之空氣槍具有殺傷力，且明知法律上管制有殺傷力之槍枝，竟仍予以買受。被告持有空氣槍過程中，並未持以犯案或對外示威、炫耀，犯罪情節不重，以及被告持有扣案空氣槍長達1年多等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役之以折算標準。另以扣案之空氣槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收之。原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，子女眾多，情節輕微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、28年上字第1064號判例意旨可資參照）。本件被告犯罪既無特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情狀。揆諸上揭判例意旨，自難依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併此敘明。本件被告猶執前詞否認犯行提起上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年3月26日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國98年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列前項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。