裁判字號：臺灣桃園地方法院106年易字第65號刑事判決
裁判日期：民國106年06月02日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度易字第65號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告卓永松上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第36
7號），本院判決如下：
主文甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、甲○○為乙○○所經營位於桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區）某處按摩店之顧客，詎竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，先於民國99年至100年8月1日間某日，在乙○○所經營之按摩店內邀約乙○○投資，並向乙○○詐稱每月支付新臺幣（下同）2萬元至3萬元不等之投資款，5年後即可取回獲利800萬元（下稱方案一），致乙○○信以為真而陷於錯誤，自100年8月1日起至104年1月
6日止，陸續將如附表一所示投資款項以臨櫃存現之方式存入其所申請之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶），並將上開帳戶之提款卡及密碼交付與甲○○，以利甲○○可提領該帳戶內之款項；而在100年8月1日至100年11月10日（起訴書誤植為同年10月11日）間某日，甲○○復曾接續前揭詐欺取財之犯意，再次邀約乙○○投資，並向乙○○詐稱投資16萬元至20萬元，每月可獲得1萬元之紅利（下稱方案二），該投資紅利會逕自存入乙○○上開聯邦銀行帳戶，並供作扣抵方案一每月投資款之用，致乙○○信以為真而陷於錯誤，而於100年11月10日，在桃園市○○區○○○路某麥當勞內，與甲○○簽立「投資契約書」
1份（其上雖書寫匯款帳戶為乙○○之板信商銀帳戶，但雙方另係口頭約定匯至上述聯邦銀行帳戶內），並由乙○○當場交付現金16萬元予甲○○，甲○○則簽立受款人為乙○○、發票面金額為16萬元之本票1紙（票號：CH397544號）交與乙○○作為擔保，後乙○○再於100年12月2日以臨櫃存現之方式，將剩餘之4萬元投資款項存入上開聯邦銀行帳戶內。嗣甲○○取得上開投資款項後，非僅未曾依約給付紅利，並將各筆投資款陸續領出他用，且自104年2月間起即避不見面，乙○○始知受騙而提出告訴，而悉上情。
二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
（一）本件證人乙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告甲○○而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人乙○○自陳為事實欄一所示時、地遭詐欺取財之被害人，依其陳述乃親身經歷事實欄一所示經過，其證詞對認定犯罪事實之存否自有其必要性，且證人乙○○於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，自得為證據。
（二）本件證人乙○○於檢察事務官詢問時所為之證述，對被告甲○○而言，雖亦屬傳聞證據，惟該詢問過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人於檢察事務官詢問時所為之證述，堪認係出於自由意志。又被告甲○○於本院準備程序中，就上開證人於檢察事務官詢問時之證述表示同意有證據能力，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院於審判期日並已將上開筆錄提示予被告甲○○而為辯論，有審判筆錄在卷可稽。本院審酌證人乙○○自陳係於事實欄一所示時、地遭詐欺取財之被害人，是其於檢察事務官詢問時所為證述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被告甲○○均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告甲○○固坦認確有事實欄一所示邀約乙○○投資，並自乙○○處收受如附表一、附表二所示款項之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是真的有去投資，只是投資失利，並不是詐騙云云。
（一）上揭犯罪事實，除被告甲○○以可投資獲利為由向乙○○取得之如附表一、附表二所示款項，是否係自始即無任何投資計畫，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意所為外，均據被告甲○○於偵查以迄本院審理中供承在卷，核與證人乙○○於檢察事務官詢問時及檢察官訊問時證述情節相符，並有乙○○之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表、證人乙○○所提內容為：「投資者簡稱甲方：乙○○；經營者簡稱乙方：甲○○。甲方於中華民國100年11月10日，投資金額新台幣16萬元整，于乙方投資公司，每月分紅新臺幣1萬元整，由乙方於每月的10日，匯入甲方的金融帳號：00000000000000板信，期限為
1年，雙方期滿前是否續約，於3個月前告知，乙方附上投資額新台幣16萬元本票1張，票號397544號，特立此據為憑。甲方：乙○○；乙方：甲○○，中華民國100年11月10日。」之投資契約書1張，及發票人為甲○○、受款人為乙○○、金額為16萬元、發票日為100年11月10日之票號397544號本票1張在卷可稽，堪足認定。
（二）至被告甲○○固以前詞置辯，惟查，被告甲○○就其究係以乙○○之款項進行何種投資一節，於104年8月13日及同年11月24日檢察官訊問時，先辯稱：「我當時在從事餐飲業，希望將豬腳店搞大一點，邀乙○○投資，我將這16萬元投資在我位於桃園市○○路與三民路口的『萬巒豬腳店』，但是因為事後資金沒有到位，生意才會失敗。」、後於105年3月29日檢察官訊問時及同年6月27日檢察官訊問時辯稱：「乙○○交給我的錢，我都拿去做彩券的投資，我拿不出證明。」、再於105年7月28日檢察事務官詢問時辯稱：「我把這些錢拿取做彩券投資，後來去投資房地產，我沒有相關投資證明。」、另於本院審理中辯稱：「我拿乙○○的錢就是投資彩券、刮刮樂，讓那些有殘障資格可以批彩券的人去銀行批出來，那些人有好幾個人，是誰我也不會講。我前兩年是投資彩券，後來賺太慢，我轉投資房地產，我有一位姓陳的朋友擔任仲介，他說這個好賺，但我電話已經換掉，已經沒有那位朋友的電話。」云云，而就其投資項目先稱為其本身經營之豬腳店、後改稱為彩券販賣、再改稱係房地產投資，前後所述無一相符，且自始至終均未能提出任何以告訴人乙○○之款項為豬腳店經營、彩券販賣或房地產投資之相關佐證，故被告甲○○空言其確係為投資之目的而邀約乙○○入資，並確曾將告訴人乙○○所支付之款項用以投資一節，顯均屬臨訟杜撰卸責之詞，殊無足採。基此，更堪認被告甲○○於事實欄一所示時、地，明知並無以乙○○之款項投資任何事業之意，猶以可投資獲利為由向乙○○邀約投資以令其支付款項之舉，當係意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意所為，至屬灼然。
二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、刑法第339條之詐欺罪，固曾在被告甲○○首度對告訴人乙○○為施詐行為之99年至100年8月1日間某日之後，於10
3年6月18日公佈，自同年月20日起施行。惟「犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題。」（最高法院100年度台上字第5119號刑事判決意旨參照），而如後所述，被告甲○○於99年起至100年8月1日之間某日，及100年8月1日起至100年11月10日之間某日，先後對告訴人乙○○以謊稱投資獲利為由施以詐術，並取得詐欺款項直至104年1月間為止之舉，係為接續犯，故其部分詐欺取財結果之發生既在新法施行之後，即應適用新法予以論罪科刑，不生新舊法比較之問題，先予敘明。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告甲○○於事實欄一所示時、地，為遂行其向乙○○騙取投資款項之目的，所為各次詐欺行為，均係基於同一犯罪目的而次第行之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，無從分割各別論擬，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度臺上字第3295號判例），而僅成立詐欺取財罪一罪。
另「行為時刑法第47條規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件。」（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照），查被告甲○○前於民國97年間因販賣猥褻物品案件，經本院以96年度桃簡字第3039號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，後經本院以97年度簡上字第185號刑事判決駁回上訴確定；又於102年間因詐欺案件，經本院以102年度易字第877號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元30
0元即新臺幣900元折算1日確定，上開兩罪經本院於103年以103年度聲字第1835號刑事裁定定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於103年6月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。而被告甲○○事實欄一所示犯行中之部分行為亦即詐取財物得手之犯罪結果發生時間（如附表一編號24至29號），係在上開犯罪所處有期徒刑執行完畢之日（即103年6月11日）之後5年以內所為，是依前揭規定，仍然該當於累犯加重之要件，故被告甲○○於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告甲○○不思以正當管道獲取財物，而為事實欄一所示詐欺行為，於長逾3年之期間內，先後詐得款項高達74萬
4千元，金額至鉅，且直至遭告訴人乙○○提出告訴後，始於104年11月間某次接受檢察官訊問後，將乙○○上開聯邦銀行帳戶提款卡歸還乙○○，然於歸還之際帳戶內亦僅有餘額15元，此據被告甲○○、證人乙○○陳明在卷，並有乙○○之聯邦銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表1份在卷可稽，惡性甚鉅，且於偵查以迄本院審理中屢屢飾詞卸責，態度非佳，惟念被告甲○○前於本院106年1月4日準備程序中當庭與告訴人乙○○達成和解，和解內容為被告甲○○願給付告訴人乙○○100萬元，並自106年2月20日起分期清償，此有本院106年度審附民字第4號和解筆錄1份在卷可參，而告訴人乙○○亦曾於104年12月29日檢察官訊問時陳稱：「若和解成立，我就不要再告被告了。」等語在卷，此有該次訊問筆錄存卷可考，兼衡被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、又被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法律。」另修正後刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、同法第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」經查，本案被告甲○○與告訴人乙○○業於本院106年1月4日準備程序中當庭達成和解，和解內容為被告甲○○願給付告訴人乙○○100萬元，並自106年
2月20日起分期清償，此有本院106年度審附民字第4號和解筆錄1份在卷可參，是被告甲○○既願以和解筆錄所載方式歸還犯罪所得與告訴人乙○○，告訴人乙○○所受損害已可透過上開和解之履行甚或日後強制執行程序之進行而獲填補，而認若再就犯罪所得74萬4千元被告甲○○諭知沒收，已欠缺刑法上重要性，並有過苛之虞，是爰依刑法第38條之
2第2項規定，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項，第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中華民國106年6月2日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官王星富法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王小萍中華民國106年6月4日附表一（方案一）：
┌──┬─────┬──────┬───────┐│編號│日期│金額│交付款項方式││││(新臺幣)││├──┼─────┼──────┼───────┤│1│100/8/1│3萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│2│100/8/31│2萬2,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│3│100/9/1│3萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│4│100/10/4│3萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│5│100/11/1│3萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│6│101/1/2│3萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│7│101/7/9│1萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│8│101/8/3│2萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│9│101/10/9│2萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│10│101/11/7│2萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│11│101/12/12│2萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│12│102/1/7│2萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│13│102/2/8│2萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│14│102/4/8│1萬8,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│15│102/5/22│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│16│102/7/11│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│17│102/8/7│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│18│102/12/9│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│19│103/1/10│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│20│103/3/11│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│21│103/4/7│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│22│103/5/8│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│23│103/6/6│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│24│103/7/7│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│25│103/8/6│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│26│103/9/12│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│27│103/10/13│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│28│103/11/6│1萬5,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤│29│104/1/6│1萬4,000元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤││總計│54萬4,000元││└──┴─────┴──────┴───────┘附表二（方案二）：
┌──┬─────┬──────┬───────┐│編號│日期│金額│交付款項方式││││(新臺幣)││├──┼─────┼──────┼───────┤│1│100/11/10│16萬元│現金交付││││││├──┼─────┼──────┼───────┤│2│100/12/2│4萬元│銀行存現│├──┼─────┼──────┼───────┤││總計│20萬元││└──┴─────┴──────┴───────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。