裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1051號刑事判決
裁判日期：民國109年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1051號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃光榮指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13030號、109年度偵字第13221號），本院判決如下：
主文黃光榮犯如附表編號1至3所示之參罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事實
一、黃光榮明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號1至3所示時間、地點，各以如附表編號1至3所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉慶國 。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查公訴人、被告及辯護人對本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承（詳臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1090355266號刑案偵查卷〈以下簡稱警卷〉第3頁至第6頁、第7頁至第11頁、第13頁至第15頁、臺灣臺南地方檢察署109年度他字第3533號偵察卷〈以下簡稱偵一卷〉第55頁至57頁、本院卷第121頁、第168頁、第171頁）不諱，核與證人葉慶國、 林紹貞 於警詢、偵訊時證述情節（詳警卷第21頁至第39頁、第41頁至44頁、偵一卷第59頁至第62頁、第64頁、警卷第49頁至第53頁、第55頁至第57頁、偵一卷第63頁至第64頁）大致相符，復有109年7月8日黃光榮指認犯罪嫌疑人紀錄表、109年6月28日葉慶國指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人葉慶國與被告於通訊軟體LINE對話紀錄擷圖1份在卷（詳警卷第17頁至第19頁、第45頁至第48頁、第79頁至第90頁）可稽，足見被告前開自白確與事實相符，可以採信。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，可任意增減其分裝之數量及純度，而每次買賣之價量，亦隨時依買受雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出上游之可能風險評估等因素，異其標準，非可一概而論，因此，販賣毒品所得之獲利，委難察得實情。然而，販賣之人無論係從價差或量差中牟利，其方式雖有不同，但販賣行為意在營利仍屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予他人之理，顯見被告藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑或罰金刑提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
(二)核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告於販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(三)按依司法院釋字第775號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）；次按2以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第
1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議及104年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查本件前因施用毒品及販賣毒品等案件，經臺灣基隆地方法院分別判處徒刑確定，再經同法院以105年度聲字第888號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱甲案）；又因施用毒品等案件，經同法院分別判處徒刑確定，再經同法院以105年度聲字第897號裁定定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案），上開案件經接續執行，甫於108年11月4日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚未入監執行殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，故前開接續執行中先予執行之甲案既已於108年2月22日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品等罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯。被告前既因販賣毒品案件，經法院判處罪刑確定，且執行完畢，其理應產生警惕作用，因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件販賣第二級毒品罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1至3各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時，均自白不諱，均應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
(五)被告就附表編號1至3所示之犯罪事實均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.經查：被告就附表編號1至3所示犯行於警詢供稱其毒品來源為綽號「 小鄭 」之男子云云。然經臺南市政府警察局歸仁分局109年10月12日南市警歸偵字第1090502309號函覆暨檢附之職務報告稱：「經本分局後續調查，得知被告黃光榮之毒品上源『小鄭』男子真實姓名為 鄭嘉承 ，惟 鄭嫌 販賣毒品案件業經臺南市政府警察局新營分局報請指揮偵辦並於109年9月10日拘捕到案，鄭嫌未經本分局偵辦查獲。」等語（詳本院卷第133頁至第135頁），由上開可知，縱使綽號「小鄭」之男子有遭警查獲其販賣毒品之情事，亦非因被告之供述而查獲，是以，被告所犯如附表編號1至3所示，均不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(六)爰審酌被告不思循正當途徑獲致財物，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，而販賣第二級毒品，所為對社會治安潛藏有相當之危害，助長毒品泛濫，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨考量被告販賣毒品之對象僅1人、次數僅3次，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、自陳國中肄業之智識程度、目前從事保全，月收入約新臺幣（以下同）33,000元、離婚等家庭生活經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。再基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是犯罪所得不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。查被告販賣第二級毒品所得共計2,300元，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲取之財物，揆諸前揭規定及說明，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又被告供述葉慶國尚未給付附表編號1之價金1,000元（詳本院卷第121頁），核與證人葉慶國於109年6月28日警詢時供述：「迄未交付1000元價金予黃光榮」等語情節（詳警卷第27頁）相符，嗣證人葉慶國於109年7月9日偵訊時固稱：「（附表編號1部分)業已於109年5月5日領到工資時，到黃光榮房間當面交付1000元價金給黃光榮」等語（詳偵一卷第60頁），證人葉慶國就附表編號1之價金是否有交付乙節，前後供述已有不一，亦查無其他積極證據可證明被告確有收取1,000元價金，依「罪證有疑，利於被告」法則，應以最有利被告之認定，而認被告並未收取此部分之價金，被告就此部分並無犯罪所得。
(三)再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，雖未扣案，然既係供其為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官呂舒雯到庭執行職務。中華民國109年11月18日
刑事第八庭法官鄭燕璘
法官卓穎毓法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠廷中華民國109年11月18日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表：編號對象時間地點交易方式宣告刑及沒收1葉慶國109年4月25日下午8時整臺南市○○區○○路00號F楝右手邊第7間葉慶國先以門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE語音通話與黃光榮聯繫，再於左列時、地，葉慶國以賒帳方式向黃光榮購買價值新臺幣(以下同)1000元第二級毒品甲基安非他命1包。黃光榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2葉慶國109年5月4日下午8時整臺南市○○區○○路00號F楝右手邊第7間葉慶國先以門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE語音通話與黃光榮聯繫，再於左列時、地，與黃光榮當面達成交易價值500元第二級毒品甲基安非他命1包之合意並完成交易。黃光榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元及門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3葉慶國109年6月15日下午8時整臺南市○○區○○路00號8室黃光榮於左列時間經過葉慶國左列居處，2人當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意，葉慶國當場給付現金1800元，黃光榮先交付安非他命1小包，因其數量不足，黃光榮遂於同日10時許，再前往葉慶國左列居處，交付另1小包安非他命予葉慶國。黃光榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。