裁判字號：智慧財產法院108年行商訴字第83號判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：商標異議
智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第83號原告歐吉茶食實業有限公司代表人 謝有諒 （董事）訴訟代理人 翁嘉君 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）訴訟代理人 孫重銘
參加人禾兆夆貿易有限公司代表人 楊嵄琁 （董事）上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108年
6月10日經訴字第10806305530號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、查原告起訴聲明原為：「原處分及訴願決定均撤銷」（見本院卷第13頁），嗣於民國108年9月18日補充理由狀變更為「原處分及訴願決定均撤銷」、「被告應為撤銷註冊第00000000號『歐浪吉』商標之審定。」，經被告無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第365至371頁），依行政訴訟法第111條第2項規定，自應允許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1紙在卷可稽（見本院卷第361頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：參加人於105年8月16日以「歐浪吉」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「非活體水產製品；肉類製品；肉乾；香鬆；豆皮；豆乾；素肉乾；乾製果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；豆仁；瓜子；經調製的堅果；經調製的花生；經保存處理的豌豆；果凍；米漿；豆漿；綠豆湯；蔬菜速食調理包」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1所示）。嗣原告之前手歐吉茶行 黃秀育 以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，檢具註冊第0000000號商標（下稱據以異議商標，圖樣如本判決附圖2所示），對之提起異議。案經被告審查，以107年12月26日中台異字第1060397號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。歐吉茶行黃秀育不服，於108年2月25日向經濟部提起訴願，經原告於108年2月20日依訴願法第88條規定向經濟申請承受訴願，之後經經濟部108年6月10日經訴字第10806305530號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，被告應為撤銷系爭商標之審定，並主張：
㈠系爭商標違反商標法第30條第1項第10款：
⒈據以異議商標由中文「歐吉」及其英文「OUJYI」與圓形外
框所組成，各部分均分別獨立，文字「歐吉」字樣為據以異議商標予人寓目印象深刻之主要部分，自可分別與系爭商標作近似判斷。且兩商標僅中央「浪」字有無之些微差異，二者外觀、讀音均極為相仿，異時異地隔離觀察，顯有使消費者混淆誤認之虞，自屬構成高度近似之商標。再者，據以異議商標係由「圖形、英文、中文」組成，但於我國消費者對於商標最主要之記憶及唱乎部分為中文「歐吉」。而「歐吉」、「歐浪吉」為據以異議商標予人寓目印象深刻之主要部分，兩商標字首字尾相同，中間「浪」字有無之些微差異，明顯構成近似。
⒉兩商標指定使用之商品屬同一或類似，兩商標指定使用商品
，在功能、材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者屬同一或類似程度不低之商品。
⒊原告自82年起即以「歐吉及圖OUJYI」、「歐吉」等商標指
定使用於商品及服務分類表第19、42、29、30、32、35、43類，歐吉商標使用廣泛，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標已違商標法第30條第1項第10款之規定。
㈡系爭商標違反商標法第30條第1項第11款之規定：
⒈原告以據以異議商標經營餐廳至今已20餘年，為臺中歷史悠
久的複合式餐飲店，於臺中市○○區○○路○段000號、天津路二段115號均有分店，為老字號餐飲店。有諸多消費者從小吃到大，諸多部落客均撰文推崇，於Yahoo搜尋，均為據以異議商標資料。且異議附件6第一頁菜單即有據以異議商標之標示，原告另以google圖片搜尋歐吉茶行，即可觀見據以異議商標之使用，無論是店面招牌、店內裝潢、菜單等皆可見據以異議商標，另有消費者之部落格文章2011、2013年之文章，該文章內容皆有據以異議商標之使用，且該文章日期早於系爭商標之申請日。
⒉據以異議商標前手歐吉茶行黃秀育與原告代表人謝有諒為夫
妻關係，夫婦二人共同經營「歐吉」店面，據以異議商標登記於原告前，原告早已使用據以異議商標，故該銷售數據當然可作為據以異議商標於系爭商標105年8月16申請註冊時之營業情形。甚且，現今餐飲業競爭激烈，餐飲店林立，店家汰換迅速，店家長久經營不易，「歐吉」開立近30年仍屹立不搖成為臺中人共同記憶當屬不易，「歐吉」以老店之姿每二個月營業額3、4百萬，自104至106年每年都有2千餘萬元之營業額，足見原告多年來所提供之美味餐飲，深獲消費者喜愛，消費者絡繹不絕，顯見消費者接觸據以異議商標之情形廣泛。另有原告店內照片、開立之發票、廣告簽收單、標示系爭商標之冷飲杯、名片、環保袋、筷套、積點券、紅包袋、記事本、馬克杯，及製作前述商品之相關單據可參。再以系爭商標「歐浪吉」檢索，查無資料，可見相關消費者對兩商標僅熟悉據以異議商標，應就據以異議商標給予較大之保護。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：㈠判斷是否有致混淆誤認之虞，審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似之判斷得就兩商標外觀、觀念及讀音為觀察。兩商標相較，其作為唱讀辨識之中文「歐浪吉」與「歐吉」部分，雖有相同之「歐」、「吉」2字，而有相仿之處，然中文為我國消費者所熟悉文字，且二者有「浪」字有無之不同，於外觀字數多寡及連貫唱呼讀音上皆有差異，消費者難謂全然無法區辨，復以系爭商標係由中文「歐浪吉」單獨構成，據以異議商標係由中文「歐吉」與其英文譯音「OUJYI」，及圓環、飲料杯等圖形共同構成，整體構圖繁簡及意匠顯然有別，若標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源可能性非高，應屬構成低度近似之商標。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
兩商標指定使用之商品相較，二者皆屬非活體水產製品、肉類製品、豆乾、素肉乾、乾製果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、果凍、豆漿、綠豆湯、蔬菜速食調理包等相關商品，在功能、材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者屬同一或類似程度不低之商品。
⒊商標識別性之強弱：
兩商標中文「歐浪吉」、「歐吉」皆無字義，又系爭商標以「歐浪吉」文字作為商標，與據以異議商標以中文「歐吉」、英文「OUJYI」及飲料杯等圖形組合圖樣作為商標，皆與其指定使用商品說明無直接關聯，消費者會將其視為指示及區辨來源之標識，兩商標均具相當識別性。
⒋綜上說明，兩商標指定使用商品固構成同一或高度類似，然
商品／服務類似之程度，僅係判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，如消費者對兩商標可資辨別之程度愈高，則其誤認兩商標為同一來源或存在授權或加盟關係之可能性即愈低（本院98年度行商訴字第179號行政判決意旨參照），衡酌兩商標各具識別性，且兩商標之中文並非全無分別，復以整體構圖繁簡及意匠顯然有別，構成近似程度低，已足使消費者辨識其商品來源，復無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事，復參酌卷附商標近似檢索資料，於食品相關商品或服務中，以含有「歐」、「吉」文字作為商標取得註冊者，仍不乏其例（見乙證1-4第71頁至第74頁）等因素綜合判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊自無前揭條款規定之適用。
㈡系爭商標之註冊無商標法第30條第1項第11款之適用：
觀諸原告於異議及訴願階段所檢送之證據資料，其中，乙證1-2附件6、7（同原證6、7）及訴願附件3、4與原證
8、9之網友消費心得分享文及yahoo搜尋網頁，部分文章或未見有據以異議商標圖樣，或晚於系爭商標申請日，其餘事證雖可知據以異議商標被用於複合式餐飲店，提供飲料及各式餐食商品多年，然因餐飲相關競爭業者眾多，餐飲店各地林立，就餐飲市場而言，該等文章數量並不多；訴願附件
5（同原證10）之104年至107年營業稅申報書，並無法得知該等銷售額為提供據以異議商標商品或服務所得，且據以異議商標於106年7月28日始登記予原告，在此之前原告是否已受讓該商標或經前手歐吉茶行黃秀育授權使用據以異議商標，復無佐證，自無從據此銷售額認定據以異議商標於系爭商標105年8月16申請註冊時之營業情形；訴願附件6、
7、8、9（同原證11、12、13、14）之自由時報徵人廣告、店內現場照片、原告開立之統一發票、廣告簽收單及製作標示據以異議商標之杯具、名片、用品之相關單據，或晚於系爭商標申請註冊日，或無從認定為據以異議商標之使用事證，或未能呈現國內消費者實際接觸據以異議商標之情形及數量，於未有進一步資料佐證之情形下，尚難認定在系爭商標105年8月16日申請註冊時，據以異議商標業經廣泛使用已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。又本款之適用，須以據以異議商標於系爭商標申請時已臻著名為前提要件。是以，本件既難認據以異議商標已達我國相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，依前揭說明，系爭商標之註冊即無本款規定之適用。
㈢至原告所舉乙證1-2附件3-5（同原證2-4）中台異字第G0
0000000號商標異議審定書及臺北高等行政法院96年度訴字第03304號判決、中台異字第G00000000號商標異議審定書、被告核駁第0000000號核駁審定書及臺北高等行政法院95年度訴字第926號判決、原證1最高行政法院73年判字第1144號判決等商標案例，其所涉商標文字及圖樣組合與本件系爭商標不同，案情有別，尚難比附援引作為原告有利之論據，併予陳明。
四、參加人經合法通知未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1、第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
參加人於105年8月16日以「歐浪吉」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第29類之「非活體水產製品；肉類製品；肉乾；香鬆；豆皮；豆乾；素肉乾；乾製果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；豆仁；瓜子；經調製的堅果；經調製的花生；經保存處理的豌豆；果凍；米漿；豆漿；綠豆湯；蔬菜速食調理包」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（即系爭商標）。嗣原告之前手歐吉茶行黃秀育以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以107年12月26日中台異字第1060397號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。歐吉茶行黃秀育不服，於
108年2月25日向經濟部提起訴願，經原告於108年2月20日依訴願法第88條規定向經濟申請承受訴願，經經濟部108年6月10日經訴字第10806305530號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟。
㈡本件爭點：
系爭商標之註冊是否有違商標法第30條第1項第10款及第11款之規定？
六、得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，商標法第30條第1項第10款、第11款分別定有明文。
㈡商標法第30條第1項第10款部分：
⒈按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系
爭商標係由單純中文「歐浪吉」3字自左至右排列構成，而據以異議商標則係由白色圓形置於黑色圓環內之圖樣上，將白色字體之中文「歐吉」、外文「OUJYI」分別置放在黑色圓環之上下方，及將含有外文「OUJYI」與握拳比讚之飲料杯設計圖置於白色圓形正中央而組成。二者相較，雖前後有相同之中文「歐」、「吉」2字，然二者有「浪」字有無之差異，外觀字數多寡及連貫唱呼讀音上皆有不同，且據以異議商標復有外文「OUJYI」、外文「OUJYI」與握拳比讚之飲料杯設計圖分別置於黑色圓環下方及白色圓形正中央之設計圖樣，傳達歐吉商品優異之意涵，而系爭商標之「歐浪吉」則無特定字義，二者於整體外觀之構圖意匠、繁簡設計有顯著差異，呈現予相關消費者之認知亦有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，難謂無法區辨，因此二者應屬構成近似程度低之商標。
⒉系爭商標係指定使用於「非活體水產製品；肉類製品；肉乾
；香鬆；豆皮；豆乾；素肉乾；乾製果蔬；脫水果蔬；糖漬果蔬；豆仁；瓜子；經調製的堅果；經調製的花生；經保存處理的豌豆；果凍；米漿；豆漿；綠豆湯；蔬菜速食調理包」商品，與據以異議商標指定使用之「米漿，米奶，豆漿，杏仁豆奶…果凍，果凍粉，仙草凍，愛玉凍…肉乾，牛肉乾，豬肉乾，肉酥，肉脯，肉鬆…肉類製品，魚丸，炸魚丸，魚鬆…非活體水產製品…瓜子，綠豆，紅豆，筍豆，筍茸，筍絲…冷凍果蔬，乾製果蔬…脫水果蔬…糖漬果蔬…冷凍蔬菜速食調理包，蔬菜速食調理包，濃縮蔬菜湯…花生湯，花生仁湯，紅豆湯，綠豆湯…豆腐，冷凍豆腐，豆乾，豆干，滷豆干…桂花釀」等商品（詳如商標註冊證或本判決附圖2）相較，二者皆屬非活體水產製品、肉類製品、豆乾、素肉類製品、乾製果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包類、果凍、豆漿及綠豆湯等相關食材商品，在功能、材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，應屬同一或類似程度不低之商品。
⒊系爭商標與據以異議商標圖樣上之中、外文及飲料杯設計圖
，均與所指定使用之商品不具關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，各具有相當之識別性。
⒋綜上，本件二商標指定使用之商品固構成同一或類似，惟商
品／服務類似之程度，僅係判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，如消費者對二商標可資辨別之程度愈高，則其誤認兩商標為同一來源或存在授權或加盟關係之可能性即愈低，衡酌二商標於外觀及觀念均有明顯不同，二商標之中文並非全無分別，復以整體構圖繁簡及意匠顯然有別，近似程度低、且各具相當之識別性，已足使消費者辨識其商品來源，復無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事，復參酌卷附商標近似檢索資料，於食品相關商品或服務中，以含有「歐」、「吉」文字作為商標取得註冊者，仍不乏其例（見乙證1-4第71至74頁）等因素綜合判斷，系爭商標之註冊尚無致相關消費者誤認其與據以異議商標指定使用之商品為同一來源，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1項第10款規定之適用。
⒌原告主張其補充理由狀第3至5頁這些案例，兩個商標都是
中文比對上，中文、英文及圖形這樣的案例，最後也都被被告認為是近似商標，何來與本案不同云云。惟查，原告補充理由狀第3頁的丘比與丘比鴨的案子，因為鴨子就是一種生物，故可明顯分開「丘比」與「鴨」這兩個部分，而據以異議商標就是「丘比」，故相比較會讓消費者產生近似的印象。另第4頁「古曼」及「古德曼牛排」，「古德曼」有另外搭配外文「goodman」，可區分為「good」就是「古德」，
man就是曼的意思，由於「good」的「德（d）」放在後面會比較給消費者較低的判斷比例，故會讓消費者產生「古曼」與「古德曼」近似的印象。另第5頁的「鍋天王」與「鍋王」的案子，因為「鍋天王」會讓人產生「鍋王」的印象，故會使消費者產生兩商標近似的印象。然而，本件系爭商標之「歐浪吉」並無法區別是「歐─浪吉」或者「歐浪─吉」的概念，只能給消費者產生是3個字連貫的印象「歐浪吉」，就不會產生與「歐吉」相仿的印象，所以被告認為二商標近似程度低，本院認為應屬可採。又原告所舉異議附件3至
5所示商標案例，核其圖樣文字組合意涵與本案有別，指定使用之商品或服務亦有差異，與本件非屬實質相同之案件，應屬另案商標註冊妥適與否問題。況商標註冊係採個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，原處分機關即被告應視不同個案情節，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束，原告自不得比附援引，執為有利之論據。
㈢商標法第30條第1項第11款部分：
⒈本款之適用應以兩造商標近似及據爭商標著名為必備要件。
又依商標法施行細則第31條規定，本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。又判斷是否屬著名，應綜合商標／標章識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標／標章使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域等參酌因素綜合判斷。
⒉觀諸原告於異議、訴願階段及本件行政訴訟所提出之證據資
料，其中，異議附件6、7及訴願附件3、4之網友消費心得分享文及yahoo搜尋網頁，部分文章或未見有據以異議商標圖樣，或晚於系爭商標申請日，其餘事證雖可知據以異議商標被用於複合式餐飲店，提供飲料及各式餐食商品多年，然因餐飲相關競爭業者眾多，餐飲店各地林立，就餐飲市場而言，該等文章數量並不多；訴願附件5之訴願人104年至
107年營業稅申報書，並無法得知該等銷售額為提供據以異議商標商品或服務所得，且據以異議商標於106年7月28日始登記予原告，在此之前原告是否已受讓該商標或經前手歐吉茶行黃秀育授權使用據以異議商標，復無佐證，自無從據此銷售額認定據以異議商標於系爭商標105年8月16申請註冊時之營業情形；訴願附件6、7、8、9之自由時報徵人廣告、店內現場照片、原告開立之統一發票、廣告簽收單及製作標示據以異議商標之杯具、名片、用品之相關單據，或晚於系爭商標申請註冊日，或無從認定為據以異議商標之使用事證，或未能呈現國內消費者實際接觸據以異議商標之情形及數量，於未有進一步資料佐證之情形下，尚難認定在系爭商標105年8月16日申請註冊時，據以異議商標業經廣泛使用已為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度。
⒊又本款之適用，須以據以異議商標於系爭商標申請時已臻著
名為前提要件。本件既難認據以異議商標已達我國相關事業或消費者所普遍認知之著名程度，依前揭說明，系爭商標之註冊即無本款規定之適用。
㈣至原告所舉乙證1-2附件3-5（同原證2-4）中台異字第G
00000000號商標異議審定書及臺北高等行政法院96年度訴字第03304號判決、中台異字第G00000000號商標異議審定書、被告核駁第0000000號核駁審定書及臺北高等行政法院95年度訴字第926號判決、原證1最高行政法院73年度判字第1144號判決等商標案例，其所涉商標文字及圖樣組合與本件系爭商標不同，案情有別，尚難比附援引作為原告有利之論據。
七、綜上所述，本院認定系爭商標之註冊未違反商標法第30條第
1項第10款與第11款規定，原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告做成系爭商標異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第23條、第
218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年2月6日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官林洲富法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年2月13日
書記官丘若瑤