高雄高等行政法院99年度訴字第58號判決

裁判字號：高雄高等行政法院99年訴字第58號判決

裁判日期：民國99年05月31日

裁判案由：菸酒管理法

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第58號99年5月20日辯論終結原告甲○○被告高雄縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人丙○○上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國98年11月30日台財訴字第09800573500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告與訴外人 李泳緯 、 鄭文屏 於民國97年12月13日共同運送私菸，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡署南巡局）、高雄縣政府警察局及財政部高雄關稅局於高雄縣鳳山市○○路○○號「華水亭汽車旅館」前查獲，並移送台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵查終結不起訴處分在案。被告嗣以原告違反菸酒管理法第47條規定，運輸私菸事證明確，乃按所查獲私菸現值新台幣（下同）875,000元處1倍之罰鍰計875,000元，並沒入系爭私菸25,000包。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）查原告於97年12月13日19時許於案發地點準備取貨，尚未起運之際，即遭警所查獲。原告係受「陳業務」指示前往案發地點接應，雖扣案之菸品外包裝註明中國大陸製等簡體字樣，然是時為19時，天色昏暗，原告於案發時無從辨識；況扣案香菸經採樣送鑑後，經臺北市政府98年1月8日財政菸字第09830027700號函覆略以：「都寶香菸品牌涉有股東糾紛以司法為報復工具之嫌，為避免遭此詬詈，請各地方政府以持有本公司之發票或繳（完）稅證明，其中任一憑證即屬合法認定標準。如販賣商可提出本公司開立之發票或繳（完）稅證明合法交易皆為本公司進口。」足徵扣案香菸自外觀亦無法判斷是否為私菸，顯見訴願決定認原告應有疏未查證之過失云云，尚不足採。
（二）次按「運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。」最高法院92年度台上字第3096號著有判決。是本件原告是否該當運輸私菸，自應以是否起運為準。查依高雄地檢署98年度偵字第1006號不起訴處分書所示，原告固受「陳業務」指示，前來接應扣案香菸，然於起運前，即遭查獲，揆諸前揭判決，尚不該當運輸既遂，自與菸酒管理法第47條規定不合，顯見被告認定原告運輸私菸，科處罰鍰，容有未洽。故本件原告為貨車司機雖受託接應扣案香菸，然僅受微薄工資，對受託接應之貨物，並無私菸之認識；況且尚未起運即遭警查獲，顯不該當運輸私菸，被告因此裁處罰鍰，認事用法，自有違誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）本案查扣菸品，依據台北市政府98年1月8日府財菸字第09830027700號函所附進口商談話筆錄表示：「如販售商可提出本公司開立之發票或繳（完）稅證明即係本公司進口菸品」。又按民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；另鈞院96年度簡字第380號判決亦認主張權利或權限之人，於有疑義時，除法律另有規定外，原則上應就權利發生事實負舉證責任。是以被告曾以97年12月23日府財酒字第0970310037號函送原告、李泳緯、鄭文屏等3人，並限於97年12月29日前（經合法送達）提供本案查扣菸品之發票與進口報單憑辦，惟原告等3人逾期且截至目前為止，未提出任何事證說明，以證明所運送菸品之合法性，顯與上述辨識進口菸品要件相違，故本案所查扣之菸品係屬未經許可輸入之菸品，即為「私菸」。
（二）對於原告表示所載運之菸品受雇「陳業務」之指示，並不知情運送之菸品不法，且在未起運前，即遭警方查獲，依據財政部96年7月25日台財庫字第09600294510號函：依菸酒管理法第47條規定：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。．．．。」其中「運輸」乙詞，就文義言，應係指在國內各地運輸或自國內輸出或自國外輸入等情形，而該法條中並未明文限定運輸之用途，是倘有前開事實，應即有該法條之適用。依據上開函示，原告等3人違反菸酒管理法第47條運輸之規定明確，故本案裁罰處分與沒入查扣物之處理，在法律依據上尚無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告98年9月16日府財酒字第0980238531號裁處書、台北市政府上開函文、談話筆錄、海巡署南巡局刑事案件移送書、搜索筆錄、扣押筆錄、海巡署高雄縣機動查緝隊詢問(調查)筆錄、刑案現場照片等附原處分卷可稽，洵堪認定。茲應審究者為系爭菸品果否為私菸？原告能否認識其運輸之菸品為私菸？原告有無違反菸酒管理法第47條之運輸私菸之故意或過失？經查：
（一）按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」分別為菸酒管理法第6條、第47條及第58條所明定。
（二）次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利不利事項一律注意。」「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政程序法第36條及行政罰法第7條第1項定有明文。而所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言。其判斷標準，乃行為人之「明知」、「預見」等認識範圍，原則上均以「違反行政法上義務之構成要件事實」為準。又所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。其注意程序之判斷標準，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法行為人應具備特別知識或能力者，則相應地提高其注意標準；至其注意範圍，原則上以「違反行政法上義務之構成要件事實」為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠缺相關法規明文規定，則宜從「預見可能性」觀察，視該「違反行政法上義務之構成要件事實」是否客觀上可得認識而定其應注意範圍。又「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院著有39年判字第2號判例可稽。準此，行為人雖有運輸菸品之客觀行為，但主管機關必須證明該菸品為私菸及運輸人主觀上有運輸私菸之故意或過失，否則遽以菸酒管理法第58條規定處罰，即不能認為合法。
（三）經查，原告於97年12月13日20時5分許，駕駛8S-2032號自小貨車至高雄縣鳳山市○○路○○號「華水亭汽車旅館」前，擬將訴外人李泳緯、鄭文屏駕駛之2411-JQ號小貨車上50箱「Derby」牌香菸（即都寶牌香菸，以下均以中文名稱稱之）搬運至原告車上，甫搬運29箱（每箱50條，每條10包），即遭查獲等事實，固為原告所不爭，並有現場照片附卷（原處分卷第50頁-59頁）可稽。惟原告堅決否認其知悉所搬運者為未經許可輸入之菸品，主張其祇是單純受僱之載貨司機，不知道也無能力查證該菸品是否合法進口等語。則查，都寶牌香菸為我國准許進口之香菸，國內合法進口商為德寶煙草有限公司（下稱德寶公司）。本件經被告將系爭扣案都寶牌香菸取樣囑託臺北市政府協助鑑定真偽，案經臺北市政府財政局提示扣案菸品給德寶公司代表人及總經理辨識，據覆：「（問：請問你能鑑定高雄縣政府所扣押之『Derby』香菸是否為貴公司所進口？）答：．．都寶香菸品牌涉有股東糾紛以司法為報復工具之嫌，為避免遭此詬詈，請各地方政府以持有本公司之發票或繳（完）稅證明，其中任一憑證即屬合法認定標準。如販賣商可提出本公司開立之發票或繳（完）稅證明即係本公司進口菸品。凡附發票或繳（完）稅證明合法交易皆為本公司進口。」等語，有被告97年12月18日府財酒字第0970307526號函、臺北市政府98年1月8日府財菸字第09830027700號函及臺北市政府財政局談話筆錄附卷（原處分卷第4頁-7頁）可稽。由此觀之，系爭菸品是否為未經許可輸入之私菸，僅憑外觀，連合法進口商也無從辨識。而經本院詢之被告訴訟代理人亦稱被告亦無法從系爭菸品之外觀判斷其是否為私菸，一定要由進口商判斷等語（見本院卷第35頁準備程序筆錄）。是以系爭菸品不論提示給合法進口商德寶公司抑或交由被告判斷，以渠等專業知識，猶無法辨別果否為非法輸入之私菸，則以原告僅為一般貨運司機，又有何能力加以判斷？尤其本件又查無證據足以證明原告為買賣系爭菸品之交易對象，或原告為知悉交易內情之成員，衡諸常理，一般載貨司機，若非託運物品為顯而易見之違禁或危險物品，祇要運量許可，允諾運送者居多，衡情並無要求託運人交付或提示原始購貨發票、進口報單及完稅證明之規矩，法令亦無此要求，則要求原告交付系爭菸品之購貨發票及進口報單，已超乎原告能力，實屬苛責。是即便原告未能提供足夠之線索以查明其所稱託運人「陳先生」之真實身分，然從本件情節觀之，既查無證據足以證明系爭菸品確為私菸，而一般人縱施以謹慎之注意，外觀上亦無從判斷為私菸，則原告主張其無從認識所載運者為非法私菸，堪予採信，自難認原告有運輸私菸之故意或過失。被告未能證明原告有載運私菸之故意或過失，徒以本件應由原告提出進口報單或購貨發票證明其非私菸，否則即認原告有運輸私菸之故意或過失而處罰原告，核與行政罰法第7條之規定有違，其處罰難認合法。
（四）又菸酒管理法第58條所稱之「沒入」依其立法意旨雖係兼具有維護公共利益、菸酒市場秩序及符合照顧國民健康之作用與目的，惟仍具有對違反行政法上義務行為制裁之性質。尤以所謂之私菸、私酒、產製的原料、器具設備、包裝容器等未必全然與照顧國民健康有必然之關聯性，是以，逕認行政罰法第1條但書所稱之特別規定而排除同法相關規定之適用，不論故意或過失及所有權人何屬，均得逕予沒入，對於人民財產權之保障顯有不週，恐非妥適。系爭菸品並非原告所有，且如前所述，被告無法證明原告主觀上有認識其載運者為私菸之故過或過失，即不得對原告作成沒入系爭菸品之處分。
五、綜上所述，本件不足認定原告有載運私菸之故意或過失，被告遽依菸酒管理法第47條及第58條規定按所查獲私菸現值875,000元處1倍之罰鍰計875,000元，並沒入系爭私菸25,000包，即非合法，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，以資適法。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年5月31日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官江幸垠
法官吳永宋法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國99年5月31日
書記官涂瓔純