裁判字號：臺灣新北地方法院100年簡上字第184號民事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決100年度簡上字第184號上訴人 楊淑寶 訴訟代理人 白德孚 律師被上訴人 游晶晶 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院板橋簡易庭100年度板簡字第853號第一審判決提起上訴，經本院於民國100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）191萬5,623元及自收
受上訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，另補稱：被上訴人明知上訴人夫妻並無詐欺伊交付股款450萬元，卻聲請假扣押裁定查封上訴人財產，並以民事侵權行為與刑事詐欺侵占等訴訟程序追訴上訴人法律責任，惟嗣後法院判決證實上訴人並無詐欺及侵占股款，故被上訴人應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，賠償上訴人191萬5623元損害及法定遲延利息：
㈠被上訴人告訴上訴人及其夫 徐南 （原名 徐浩軒 ）詐欺及侵占
案件，經檢察官調查後認為上訴人及徐南並無詐欺事實，僅就2人侵占罪名起訴，惟歷經刑事三審程序僅認定徐南在 狄獅耐 國際事業股份有限公司（下稱迪獅耐公司，該公司原名為 狄獅馬 國際育樂股份有限公司，93年1月15日公司更名為狄獅耐國際事業股份有限公司）全部股款中，侵占員工薪資16萬7,000元及佣金50萬元；至於上訴人部分則始終無罪。
按我國刑事訴訟採實體的真實發現主義，前開詐欺及侵占告訴中，檢察官僅就侵占罪起訴，應已實體的真實發現上訴人及夫徐南並無詐欺被上訴人450萬元股款之事實。
㈡徐南於民國92年12月31日（當時被上訴人已繳款450萬元入
股）租下中和市○○路○段○○○號囍多2樓（即中和大潤發2樓）營業，總面積達1,433.99坪之營業場所（上證3），再與廠商簽約在短短數個月時間裝潢布置該千坪場地，並召募訓練人手，至93年5月中開始正式對外營業前，所募資金已多用在各項工程及人事費用而欠缺周轉金，故於93年4月14日狄獅耐公司之股東臨時會（上證2），對股東及已預定入股之徐南親戚報告公司狀況準備增資之事；被上訴人謂：「於93年4月間起經營不到3個月即結束營業，資金交待不清云云」，顯然故意混淆視聽！被上訴人對於徐南當時從無到有之努力，將千坪空蕩蕩場地部置成符合各項安全規則之可營業場所，使各類服務人員就位，其所須之浩大精神力氣及花費開銷，被上訴人豈有不知之理？豈可主張徐南收受股款不做事，構成詐欺？且罪及妻孥，連上訴人亦列為詐欺被告！被上訴人明知徐南並無詐欺，卻將徐南及上訴人一併列為詐欺被告，並對徐南及上訴人一併進行假扣押及詐欺侵權等訴訟，顯有故意過失。
㈢又當時因狄獅耐公司內部不和營運困難，被上訴人於93年7
月即對上訴人夫婦進行假扣押查封上訴人所有動產及不動產，再於93年9月24日提供上訴人任職亞力山大公司中和及永和分公司經理資料，追加查封被上訴人薪資。被上訴人既明知上訴人任職亞力山大公司中和及永和2家分公司經理，工作繁忙，豈有可能再另外參與狄獅耐公司之經營？且被上訴人自承伊曾於93年6月間協助狄獅耐公司之營運，目的在清查公司帳目，當時即已知悉徐南在狄獅耐公司有支薪而上訴人未支領狄獅耐公司任何薪水，被上訴人仍在業務侵占之刑事訴訟中一再主張上訴人與徐南共同侵占，故其自始之假扣押及其其後之民刑事訴訟皆存有惡意，被上訴人自應負侵權行為損害賠償責任。
三、對於被上訴人抗辯之陳述：㈠被上訴人於原審100年7月1日答辯狀主張：「被告分別於92
年11月3日及92年11月10日共交付450萬予原告之夫徐南，投資原告夫妻所稱實收資本額已達2,500萬元之狄獅耐企業集團，經營安親班、育樂園事業，並由原告經手所有帳務。於93年4月間起經營不到3個月即結束營業，資金交待不清，導至血本無歸。」惟查：
⒈徐南與投資人間簽訂有「投資契約書」，其上均載明：「資
本額2,000萬元整」（上證1），而被上訴人 於鈞院 95年訴字854號事件95年5月4日起訴狀證物3：「狄獅耐企業集團股東臨時會。開會日期93年4月14日星期三」（上證2）。該證物第2頁文件中為5位股東：徐浩軒、 葉俊民 、 呂麗卿 、游晶晶、 鄒秉翰 。徐浩軒部份有被上訴人之夫 邱義騰 手寫：徐＄300萬，1位＄300萬，1位＄300萬，1位＄300萬。該證物第3頁為討論該公司各項工程問題及人事成本問題，其上並有邱義騰手寫：「增加一、增加是否要增資問題」，故可知當日原係討論公司工程進度及人事成本問題，而非討論公司是否增資問題。
⒉被上訴人於刑事偵查庭提出95年9月14日補充告訴理由狀第1
頁(二)指出告證3（與上開證物同）第2頁文件中「手寫＄300萬1位＄300萬，1位＄300萬，1位＄300萬」部分，係當日陪同告訴人參與該次股東會之夫婿邱義騰，因見現場除上訴人夫婦及其他股東外，另有4至5位從未謀面之不明人士在場，在詢問徐南經其告稱渠等乃其親戚，因以其名義列出之1,200萬元中，伊自己僅實際出資300萬元，另900萬元係其中3人各出資300萬元等語後，隨手附記於上云云，但被上訴人前開所謂之4至5位不明人士，實際上是徐南之姊 徐淑萍 、徐淑娥、 顏季芳 ，及姊夫 李明達 等人（連絡地址：台北市○○路○○○號），由徐南邀來參加該會議之目的，即為預定投資入股狄獅耐公司，但因被上訴人之夫邱義騰於該次會議中，給予徐南親戚們極為惡劣之印象（尤其是邱義騰在徐南親戚即將離去時，竟表示要將邱義騰之建設公司辦公室遷至狄獅耐公司內，並要求徐南自動讓出總經理位置，退居業務人員），認為如此股東難以相處，遂打消投資意願，致公司增資不成，此可由徐南親戚出庭證實上述事實。
㈡被上訴人100年9月27日答辯狀，其答辯理由一舉被證5之投
資計劃書，欲證明上訴人夫妻於92年勸誘被上訴人合資時，確實聲稱所集資本總額為2,500萬元，並稱已到位資金有2,000萬元，只差500萬元。惟查：
⒈該計劃書在第1頁資本額2,500萬元記載之下尚記載「佔地：
約800坪」，與本件狄獅耐公司承租之1,434坪並不相同（上證3）。其實，該計劃書投資案為92年初原名為狄獅馬國際事業股份有限公司（下稱狄獅馬公司）之投資案，而非本件92年10月之投資案。蓋狄獅馬公司於92年2、3月間由徐南招募股東，預定募集2,500萬元，當初徐南備有「狄獅馬國際育樂股份有限公司合作契約書」，上載資本額：2,500萬元（上證4），徐南同時備有被證5之投資計劃書說明投資計劃，但因當年4月間爆發SARS疫情只募足2,000萬元。至92年5月2日狄獅馬公司登記時，登記資本額為2,000萬元（上證5、徐南即佔1,020萬元資本額（93年1月15日公司更名為狄獅耐公司），狄獅馬公司因SARS疫情申請自92年5月22日起停業1年（上證6）。徐南並於同年5、6月間，將股東股款全數退還股東，但狄獅馬公司於92年4月4日即已簽約承租君浩建設股份有限公司408坪之場地預備開始營運（上證7），並於92年4月9日委託 林坤祥 建築師事務所變更上開場地使用執照用途及立案成補習班（上證8）並已開始施工。狄獅馬公司停業時，終止租約賠償君浩建設公司30萬元整，做為施工損壞之修復補償（上證9），狄獅馬公司停業損失約100餘萬元均由徐南自行吸收，未由股東承擔。故92年7月間SARS稍歇，原股東 葉惠芬 即催促徐南重新尋找場地開始營運，並找來朋友 楊俊宏 呂麗卿夫婦、邱義騰及被上訴人夫婦投資狄獅馬公司，但當時簽立之投資契約書，其資本額降為2,000萬元（上證1），故被上訴人所引被證5之投資計劃書，誣指徐南佯稱所集資之總資本額為2,500萬元，乃移花接木之舉，與事實完全不符。
⒉被上訴人質疑公司開業3個月股款用謦而有詐欺嫌疑云云。
其實，被上訴人夫婦均為經商之人（屬營建業），即以被上訴人所舉被證5之投資計劃書為例，其第2頁記載投資成本預估為2,200萬元，依被證5所示2,500萬元投資額扣除此成本只剩300萬元，第4頁又記載開辦後之預估營運費用每月125萬元只能運作2個多月，若營業收入不符被證5第3頁預期之每月300萬餘元，除非繼續投入資金，如苦撐待變，公司運作將立即陷入困境，此種經營風險被上訴人豈有不知之理。㈢被上訴人又舉被證6（上證2），謂93年4月14日臨時股東會
是被上訴人投資入股第1次的股東會，尚不知資金的開支狀況，且公司未正式開幕營運云云…。然查：
⒈被證6第2頁文件＄300萬，1位＄為5位股東：徐浩軒、葉俊
民、呂麗卿、游晶晶、鄒秉翰。除徐浩軒部份，另有被上訴人之夫邱義騰手寫：徐＄300萬，1位＄300萬，1位300萬，1位300萬；最左側尚記載「4/17約現金剩350萬-60萬扣1%290萬70萬」；被證6第4頁記載：「目前大約計算收入費用及開銷費用」，該頁最末行記載：「總計單月人事成本費用計算如下共須約97萬2,000元」，可知被上訴人於92年4月間即已完全明白公司當時現金存量及每月人事成本（因前6個月免租金，尚不含租金成本）。
⒉公司於93年5月正式營運後，開幕時有當時中和市長 呂芳煙
、中和市議員多人、武獅隊等場面盛大（參刑事地院卷相片），當月收入尚有77萬7,758元，但6月份因被上訴人及其他非亞力山大出身之股東介入經營（徐南出身亞力山大，當初亞力山大中永和店均由徐南籌劃成立），使員工無所適從營運大亂，徐南被迫三進三出公司，徐南親戚朋友無人敢加碼投資公司，6月份營收降至47萬9,449元，7月份再降至46萬3,585元。每月收入既不如預期，每月卻固定有必須支出之各項成本，被上訴人立即反悔其投資，欲取回全部投資款450萬元，並立即於93年7月間取得對徐南及上訴人之假扣押裁定實施查封，又於95年5月提起民刑事訴訟。但徐南仍於93年9月結束公司時，將所有公司客戶（包括所有股東）預繳公司之款項一一退還，但上訴人預繳費用除外（參刑事高院卷上證5）；且徐南至終即至93年9月底，亦未積欠任何員工薪資（徐南自己除外）（參照刑事偵卷第48頁薪資清冊）。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第1項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲引用外，另補稱：㈠上訴人及其夫徐南2人，於92年10月間勸誘上訴人合資成立
狄獅馬公司時，確實聲稱所集資本總額為2,500萬元，並提出投資計畫書（被證5），聲稱已募集到2,000萬元，只差500萬元。
㈡上訴人於93年4月14日狄獅馬公司臨時股東會中，提出製作
之2,500萬元股東交納股款明細並討論工程問題（被證6），上訴人夫妻在開會中說明欲增加工程項目而要求股東增資，然與會股東討論結果刪除部分工程預算，並無增資與不增資問題，非上訴人所提上證2右上角所載「談增資預估」之字樣，此可對照被證6詳查之。上訴人稱被上訴人之夫於當天開會態度惡劣育霸占公司等語與事實不符。上開臨時股東會是被上訴人投資入股後第1次股東會，尚不知資金的開支狀況，且公司並未正式開幕營運，上訴人所述顯違常理。
㈢上訴人於93年6月16日臨時股東會中，向各股東提出其製作
之狄獅馬收支明細，該明細投資成本欄仍明載收入總額為2,500萬元。
㈣上訴人於93年6月27日臨時股東會中，向各股東提出其製作
之現金帳（被證7）予各股東，同樣亦載明投資收入總額為2,500萬元。
㈤上訴人夫妻勸誘被上訴人投資之始，迄至93年6月27日止歷
經多次臨時股東會，上訴人夫妻均向上訴人及其他股東表示募集資金收入總額為2,500萬元，確多次又稱資金不足，竟在公司剛開幕不久後，所有資金即告用罄，經被上訴人極力要求上訴人夫妻提出說明2,500萬元資金明細，上訴人遂於93年7月9日再度提出被上訴人等股東投資收入1,850萬元現金帳（被證9），被上訴人至此始知悉上訴人為勸誘被上訴人投資，竟詐稱投資總收入為2,500萬元，致被上訴人陷於錯誤而交付450萬元，終至虧空至1元不剩而受損害。
㈥上訴人提出上證1所示「投資契約書資本2,000萬元」，實因
上訴人夫妻勸誘集資2,500萬元時，已分別向與會之股東言明所集資2,500萬元交組織經營親子育樂園及文教事業機構2項，前者分配資本額2,000萬元，後者分配500萬元，因上訴人夫妻與被上訴人熟識，且後者尚未經政府立案登記，故只先就親子育樂園部分簽立2,000萬元之投資契約書。㈦綜上所述，被上訴人確曾分別於92年11月3日及92年11月10
日共交付450萬元予徐南投資招募之狄獅馬公司，又因該公司停業倒閉至投資款虧空至1元不剩而受損害，故提出侵權行為損害賠償450萬元假扣押之聲請及其本案訴訟。雖然，鈞院以95年度訴字第854號受理於100年3月18日將被上訴人之訴全部駁回並於100年4月18日確定在案，惟被上訴人有足夠理由可認為上訴人夫妻有詐欺被上訴人及侵占款項之嫌，故被上訴人進行上開訴訟程序自不構成侵權行為。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人之夫徐南，於92年初募集資金於開設狄獅馬公司，同年5月2日狄獅馬公司設立登記資本額為2,000萬元，上訴人並登記為狄獅馬公司董事，，93年1月15日狄獅馬公司更名為狄獅耐公司，上訴人又登記為狄獅耐公司董事，並曾在該公司支出證明單之經手人欄位處簽名，此有公司設立登記表、變更登記表各1份（見原審卷第32頁至第34頁，第40頁至第45頁）及支出證明單影本為憑（見原審被證1所示）。
二、被上訴人曾分別於92年11月3日及10日，共計交付450萬元予上訴人之夫徐南，投資狄獅馬公司成為該公司股東。
三、被上訴人於93年7月間，主張前開450萬元投資係遭上訴人夫妻詐欺，為確保該侵權行為損害賠償450萬元本案訴訟請求權，向本院聲請取得93年度裁全字第3777號假扣押裁定，並提供擔保金後，假扣押查封上訴人財產，經本院民事執行處以93執全字第1942號受理，並於93年9月30日核發扣押命令，查封上訴人對於亞力山大股份有限公司中和分公司及永和分公司之薪資債權，暨坐落新北市○○區○○路○○○號6樓之1之不動產。
四、被上訴人於95年間，對於上訴人提起侵權行為損害賠償450萬元之本案訴訟，經本院以95年度訴字第854號受理後，於100年3月18日將被上訴人之訴全部駁回，並於100年4月18日確定在案。嗣上訴人並聲請撤銷上開假扣押裁定，於100年5月31日確定。
五、被上訴人曾訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢檢察官，主張上訴人與其夫徐南2人，於92年間邀被上訴人及訴外人葉惠芬、 葉秋香 、 陳淑芬 、 陳淨芸 、呂麗卿等人共同投資成立狄獅馬公司，前開各股東並約定由上訴人及徐南2人負責經營，徐南任實際負責人兼賣場經理，上訴人則負責公司財務管理，且徐南夫婦承諾於公司開始有盈餘之前不支領薪水，各股東乃自92年9月1日起陸續匯款至徐南所有臺灣中小企銀雙和分行帳戶。上訴人自92年9月間起，於臺北縣中和市○○路○○○號6樓之1住處及前開狄獅馬公司營業處所，與徐南共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續巧立名目將180萬3,502元公司未實際支出之不實事項登載於公司帳冊的支出項下，浮報費用，並將該浮報費用予以侵占入己，經檢察官以95年度偵字第14275號，將上訴人以共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，提起公訴。案經本院於97年8月7日以96年度易字第1828號及台灣高等法院於98年1月13日以97年度上易字第2367號刑事判決，均判決上訴人無罪確定；另確定判決認定徐南浮報公司員工薪資16萬7,000元及佣金50萬元，業務侵占該公司66萬7,000元。
肆、兩造爭執之要旨：上訴人主張：被上訴人明知上訴人夫妻並無詐欺伊交付450萬元股款，卻聲請前開假扣押裁定查封上訴人財產，及以民事侵權行為與刑事詐欺等訴訟程序追訴上訴人法律責任，惟嗣後民、刑事確定判決，均認上訴人無詐欺、侵占股款事實，故被上訴人應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，賠償上訴人191萬5623元及法定遲延利息，有無理由？
伍、法院之判斷：
一、按假扣押裁定，依民事訴訟法第531條之規定，係因自始不當而撤銷，或因民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，且不以債權人之故意或過失為要件，此條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，故若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例意旨參照）。從而，若假扣押裁定依民事訴訟法第530條第1項規定，因假扣押之原因消滅或其他因假扣押之情事變更，而由債務人聲請撤銷時，債務人如主張受有損害，請求債權人賠償時，即須證明債權人聲請假扣押有故意或過失，始得為之（最高法院著有58年台上字第1421號、75年台上字第2723號判例及95年度台上字第2986號判決可資參照）。
二、次按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，固得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決確定之結果為斷；蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始負責侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（78年度台再字第35號判決意旨參看）。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院54年台上字第1523號、19年上字第2746號判例意旨參照）。
三、再按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件，此觀民法第184條第1項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之。例如明知對他人並無債權，或有債權明知他人無假扣押原因，而仍矇騙法院，聲請假扣押，以圖侵害他人之權利，或預見其侵害之發生，而不違背其本意者是。然非謂假扣押原因不存在，而債權人仍聲請假扣押者，即當然構成侵權行為（最高法院76年台上字第2724號判決意旨參照）。
四、本件上訴人係依民事訴訟法第530條所定「債權人受本案敗訴確定」之規定，聲請本院撤銷93年度裁全字3777號假扣押裁定，此有原審依職權調取本院95年度訴字第854號民事案卷及100年度司全聲字第51號撤銷假扣押裁定案卷可佐，揆諸前開說明，若上訴人主張因被上訴人前開假扣押執行查封財產而受有損害，請求債權人即被上訴人賠償時，僅得依侵權行為損害賠償請求權之規定為之，並須證明債權人即被上訴人聲請假扣押有故意或過失，始得為之。經查：
㈠上訴人之夫徐南，於92年間邀請被上訴人及訴外人葉惠芬、
葉秋香、 陳淳繡 （原名陳淑芬）、陳淨芸、楊俊宏等人，共同投資開設於臺北縣中和市○○路○段○○○號2樓之迪獅馬公司（嗣更名為狄獅耐公司），經營兒童文教及親子樂園，其中被上訴人投資450萬元、葉惠芬以其胞弟葉俊民之名義投資500萬元、葉秋香投資50萬元、陳淑芬投資120萬元、陳淨芸投資125萬元、楊俊宏以其妻呂麗卿之名義投資300萬元，徐南資300萬元，各股東約定由徐南擔任實際負責人，負責該公司之經營管理，各股東並自92年9月1日起，陸續將投資之款項交付予徐南或匯款至徐南開立之臺灣中小企業銀行雙和分行帳號000-00-000000號帳戶內，被上訴人則分別於92年11月3日及10日，共計交付450萬元投資款予徐南。詎徐南明知迪獅耐公司並未支付50萬元之仲介費予其父 徐永成 ，亦未僱用「 林嘉生 」、「 杜敬文 」為臨時員工，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及業務登載不實文書之概括犯意，於92年12月31日，在其臺北縣中和市○○路○○○號6樓之1住處，將迪獅耐公司支出50萬元房租佣金之不實事項，登載於其業務上所掌管製作之支出證明單上，復於93年1月至3月間，在其前開住處及迪獅耐公司上開營業處所等地，將迪獅耐公司給付93年1月至3月之薪資合計16萬7,000元予「林嘉生」、「杜敬文」之不實事項，登載於其業務上製作之迪獅耐公司93年1月至3月薪資單及93年度薪資明細清冊上，而浮報該等費用，並將上開浮報費用予以侵占入己，再於93年7月9日基於行使業務登載不實文書之犯意，將前開不實之支出證明單提出向被上訴人行使之，嗣經被上訴人等股東查閱迪獅耐公司帳目始悉上情等事實，為兩造所不爭，並經本院刑事庭於97年8月7日96年度易字第1828號判決：「徐南連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處以有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。楊淑寶無罪」，嗣經上訴台灣高等法院於98年1月13日以97年度上易字第2367號判決改判：「徐南連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑10月；減為有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；其他上訴駁回（被上訴人無罪部分）」，並經最高法院於99年9月30日以99年度台上字第5888號判決確定在案等情，並經本院調閱板檢99執字第13783號卷查明無誤，有各該判決書正本在卷可憑。從而，被上訴人確有於92年11月間支出450萬元投資款予徐南招募資金成立之狄獅耐公司，徐南亦確有基於業務侵占該公司財產及業務登載不實文書之概括犯意，先後於92年12月31日及93年1月至3月間，以虛偽浮報方式侵吞公司66萬7,000元（虛偽不實之50萬仲介佣金支出及16萬7,000元員工薪資支出），再於93年7月9日將前開不實之支出證明單提出向被上訴人行使等侵權行為存在。
㈡檢察官以95年度偵字第14275號起訴書，認定被上訴人與其
夫徐南共犯前開刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌、同法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，雖歷經上開刑事三審判決均認定被上訴人無罪，惟查：
⒈狄獅馬公司於92年4月21日召開發起人會議訂立公司章程及
推選董事監察人，由上訴人當選董事（持有股份20萬股），其夫徐南當選董事長（持有股份102萬股），任期自92年4月21日起至95年4月20日止，公司資本總額2,000萬元，公司所在地為永和市○○路○○○號1至2樓及89號、91號3樓，由經濟部於92年5月2日核准登記在案，嗣於93年1月5日由經濟部核准變更登記，將公司名稱更改為狄獅耐公司，公司所在地變更為中和中山路二段228號2樓、2樓之2，公司董監事則均無變更，此有公司設立登記表、董監事名單、股東名簿、董事決議會議紀錄、董事會簽到簿、公司變更登記表等件影本在卷可稽（見原審卷第32頁至第47頁），參酌上開公司發起人會議及各次董事會議紀錄所示，上訴人均有參與開會決定公司重要人事及名稱、所在地等變更事宜，故被上訴人主張上訴人有實際經營狄獅耐公司，應可採信；上訴人抗辯其僅掛名董事云云，自不足取。
⒉依被上訴人於原審提出並為上訴人不爭執之被證1所示，狄
獅馬公司自92年10月起至93年4月止，各項金錢支出包括影印費、公關費、電話費、傳真紙、員工薪資、計程車費等，其支出證明單約200餘張上之經手人欄均由上訴人簽名（見原審被證1第3頁至第124頁），足徵上訴人縱未向公司支領薪資，惟上訴人確有參與公司各項金錢支出業務。
⒊綜上，上訴人不僅擔任狄獅馬及更名後狄獅耐公司董事，並
參與公司發起人會議及董事會議表決，更實際上在上開公司支出證明單之經手人處簽名處理公司債務，足徵上訴人縱未向公司支領薪資，惟上訴人確有參與公司業務；從而，上訴人雖不必為其夫徐南前開侵吞公款之事實負刑事責任，惟被上訴人執此合理懷疑上訴人亦有參與侵吞公款或詐欺投資股款，並非無的放矢憑空捏造誤入人於罪，自無故意或過失可言。
㈢上訴人自認其夫徐南於92年2、3月招募股東成立狄獅馬公司
，預定募集2,500萬元，但因同年4月間爆發SARS疫情，只募足2,000萬元，故92年5月2日狄獅馬公司設立登記之資本額為2,000萬，並因SARS疫情申請自92年5月22日起停業1年（上證6）。92年7月間SARS稍歇，徐南找尋被上訴人等股東投資公司，但當時簽立之投資契約書，公司資本額降為2,000萬元（上證1），93年1月15日將公司更名為狄獅耐公司並於93年5月正式營運，當月收入尚有77萬7,758元，但6月份因被上訴人等股東介入經營使員工無所適從營運大亂，6月份營收降至47萬9,449元，7月份再降至46萬3,585元，終至93年9月結束公司營運。從而，狄獅耐公司自開幕經營後，營運3個月後收入每下愈況，被上訴人身為出資450萬元之大股東，懷疑登記為公司董事及曾該公司支出證明單經手人處簽名之上訴人，涉嫌詐欺股款及侵占公司財產，於93年7月提出假扣押聲請及日後之民、刑事訴訟程序，均為行使憲法上保障之基本訴訟權，蓋人民有請願、訴願及訴訟之權；除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進社會公共利益所必要者外，不得以法律限制之，憲法第16條及第23條著有明文，故人民認其權利受損害時，有向法院提起訴訟，請求為一定裁判之手段性的基本權利。國家為達成此項保障人民訴訟權之任務，依照訴訟權之性質、社會生活之現實及國家整體發展之狀況，提供適當之制度保障，經由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋，而建立起訴訟權之保障範圍，其中民事訴訟程序即人民於其私法上權利受私人侵害時，請求法院為一定裁判之爭訟；本件被上訴人提起前開民事訴訟假扣押保全程序之初衷應係基於為解決其與上訴人夫妻間，就系爭450萬元投資款是否遭詐欺侵占，有無構成侵權行為等私權上爭執，欲循司法救濟之途徑而提出之救濟手段，希冀由法院秉持公開審理主義、言詞審理主義、直接審理主義、當事人主義（包括處分權主義、辯論主義、當事人進行主義）等民事訴訟法上之立法原則，依據當事人兩造於訴訟過程中就系爭私權爭執所為之攻擊、防禦方法及所提出之證據資料等就法院所獲致之心證為一合理公平之終局裁判，以定紛止爭。觀之被上訴人起訴及對上訴人財產為假扣押執行之整體行為，其係基於就兩造私權間爭執具有合理的懷疑，並認有起訴之必要，以保障其私權，業如前述，則其訴訟權之行使，亦與前揭訴訟權為憲法上保障之基本權利，並由國家以法律制定訴訟組織與程序以落實訴訟權保障之目的及理念相符。準此，被上訴人於95年間，對於上訴人提起系爭侵權行為損害賠償450萬元本案訴訟，經本院以95年度訴字第854號受理後，雖因被上訴人未能積極立證證明上訴人有何詐欺侵占之侵權行為，而由本院將被上訴人之訴全部駁回確定在案，然民事訴訟採形式的真實發現主義，被上訴人未能盡其舉證之責，法院在形式的真實發現主義之下，即無從形成全部有利於其之心證，故尚不能即認其提起上開民事訴訟未能獲得勝訴判決，即認起訴前之假扣押程序，係故意損害上訴人權利，甚或有何背於善良風俗可言；況民事訴訟法中規定之假扣押制度，係為保全將來之強制執行，允許債權人於有保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之必要時，得聲請法院以裁定禁止債務人處分其財產之謂也，其本案訴訟以給付之訴為限，且債權人就假扣押之原因，有釋明之義務，即須提出可使法院信其主張為真實之證據，若釋明有困難時，債權人應就債務人應受之損害提供擔保，以補釋明之不足，此項擔保係備為賠償債務人因不當假扣押執行所受損害之用，對此，債務人亦得以反供擔保之方式請求法院免為或撤銷假扣押，此反擔保之目的即用以保全債權人之債權日後得以強制執行，故假扣押制度於法制設計上實已兼顧當事人兩造之權益，並非任憑一方仗恃法律規定而得專擅自為。
㈣綜上，被上訴人本於上開證據資料，主觀上懷疑其支出450
萬元股款因無法取回將造成損害之結果，因而於提出釋明證據後，聲請本院准許於供擔保後假扣押查封上訴人財產，此應屬被上訴人基於保全債權之合法正當行為，並非不當起訴，對於上訴人自不構成侵權行為。
陸、結論：
一、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯其有所本而提出假扣押及民、刑訴訟尚屬可信，是上訴人執此主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付191萬5,623元及自收受上訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百之5計算之利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月18日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官許瑞東法官黎文德以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月18日
書記官涂菀君