裁判字號：最高法院106年台上字第2937號民事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：請求確認通行權存在
最高法院民事判決106年度台上字第2937號上訴人 吳蕙玲 訴訟代理人 劉佳田 律師被上訴人 張文烈
黃素吟 共同訴訟代理人 張慶達 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國105年3月29日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（104年度上字第391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對於命其容忍開設柏油路之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊所有南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）為袋地，與上訴人所有之同段000地號土地（下稱000地號土地），原均為訴外人 劉一夫 所有，嗣經劉一夫分別讓與他人，依民法第789條第1項後段之規定，伊僅得主張通行上訴人所有之系爭000地號土地。因伊所有系爭000地號土地距○○里鎮○○街較近，通行如南投縣○里地000000000號103年11月5日埔土測字第000000號土地複丈成果圖即第一審判決附圖（下稱附圖）所示編號乙範圍，僅影響上訴人1人，屬對周圍地影響最小之方案等情。爰依民法第787條、第788條第1項、第789條之規定，求為確認伊對於上訴人所有坐落系爭000地號土地如附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之土地有通行權存在，上訴人應容忍伊於該處開設3米寬之柏油路通行，且不得設置地上物或為任何禁止、妨害通行之行為之判決。
上訴人則以：系爭2筆土地並非因同一土地之一部讓與或分割，致使被上訴人所有系爭452地號土地成為袋地，亦非上訴人得預見以先做安排，被上訴人自不得依民法第789條規定，通行上訴人所有之系爭000地號土地。且被上訴人可採向東通行同段000地號土地，再經由同段000、000地號土地連接○○里鎮○○路○段之方式通行（下稱Ｂ案），蓋同段000地號、同段000地號及000地號土地為現均為空地；亦可採向東通行同段000地號土地，再經由同段000地號土地連接至中山路2段之方式通行（下稱Ｃ案）。上開Ｂ案、Ｃ案為對周圍地損害較小，被上訴人主張通行系爭000地號土地，自非對周圍地損害最小之處所及方法等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭000地號土地為被上訴人所有，往西○○里鎮○○街須經過上訴人所有之系爭000地號土地，往○○○鎮○○路則須經過相鄰之他人所有同段000地號土地，及不相鄰之他人所有同段000、
000、000、000地號等土地，其餘周圍處所均有建物阻擋而無法通行至公路等情，為兩造所不爭執，堪認系爭000地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為民法第787條第1項所稱之袋地。按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。其立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。現行民法第789條第1項後段之規定雖係於民國98年1月23日修正增訂，惟參之18年11月30日之立法理由謂：「查民律草案第一千零十條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」其主要旨趣亦在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。是民法第789條第1項規定於98年1月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形，仍有適用。查系爭2筆土地原均為劉一夫於82年9月27日因繼承取得所有權；嗣劉一夫於91年3月15日將系爭452地號土地贈與 劉桃 幼稚園，復於100年5月16日由被上訴人拍賣取得；系爭000地號土地則於96年12月14日，由訴外人 劉紅霞 因分割繼承取得所有權，復於98年6月17日由上訴人買賣取得所有權等情，為兩造所不爭執。而系爭2筆土地於82年9月27日至91年3月14日同屬劉一夫所有時，劉一夫尚有同段000、000、000、000、000地號土地（於102年3月8日均合併於上訴人目前之系爭000地號土地），其中同段000、000地號土地臨○○里鎮○○街。足見系爭000地號土地於82年9月27日至91年3月14日屬於劉一夫所有之期間，可藉由同屬劉一夫所有之相當於目前系爭000地號土地（即當時同屬劉一夫所有之000、00
0、000、000、000、000地號土地）聯繫○○里鎮○○街而得以對外通行。嗣因劉一夫有上開行為，致系爭2筆土地分屬不同人所有，則依前揭民法第789條第1項規定，被上訴人自得通行上訴人所有之系爭000地號土地。上訴人辯稱被上訴人得往東通行，所經過之同段000及000地號土地，該土地前雖亦○於○鎮○○○段○○○○○○○號土地云云。惟此2筆土地未鄰○○里鎮○○路，尚須再經由與系爭000地號土地不相鄰之他人所○○○鎮○○段000、000（即Ｂ案）、或000地號（即Ｃ案）等土地，始能○○里鎮○○路聯絡。被上訴人主張其僅得通行上訴人所有之系爭000地號土地，要屬正當。又上訴人所有系爭000地號土地，上有門牌號○○里鎮○○街○○○號建物一棟，其大門設於北澤街，其餘地面現為水泥路面，供作停車場使用，往東北方即可連接被上訴人所有系爭000地號土地，被上訴人通行系爭000地號土地之範圍，於附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之3米寬土地，在系爭000地號土地範圍內與上○○里鎮○○街○○○號建物相距最遠，妨礙最小，且占用上訴人所有之系爭000地號土地之面積亦最小，亦係被上訴人所有系爭000地號土地○○里鎮○○街之最短距離，形狀筆直，設置3米柏油路面之道路，易於安全通行，應屬對系爭000地號土地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人依民法第787條、第788條第1項、第789條第1項之規定，請求確認對附圖所示系爭000地號土地編號乙、面積107.45平方公尺之土地有通行權存在，及請求上訴人應容忍其於前開土地開設3米寬之柏油路通行，不得設置地上物或任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回（即命上訴人容忍被上訴人於系爭000地號土地開設柏油路）部分：
按民法第789條規定通行權人無須支付償金，係指單純通行無須開設道路之情形。若有開設道路之必要者，依同法第788條第1項規定，對於通行地因此所受之損害，仍應支付償金，且有同條第
2項之適用。是為利紛爭一次解決，法院宜行使闡明權，賦予供通行之土地所有人得提起反訴以請求支付償金之機會，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟。查上訴人所有系爭000地號土地上有門牌號○○里鎮○○街○○○號建物一棟，其大門設於北澤街，其餘地面現為水泥路面，供作停車場使用。而被上訴人對如附圖所示系爭000地號土地編號乙、面積107.45平方公尺、3米寬之土地，有通行權存在，均為原審所認定。則被上訴人聲明所稱上訴人應容忍其於該處開設3米寬之柏油路通行是何意？倘係為通行之必要而開設道路，揆諸前揭說明，被上訴人應支付償金，自宜由法院行使闡明權，令被上訴人就其聲明為完足之陳述，並賦予上訴人得提起反訴以請求支付償金之機會。乃原審未遑詳為研求，遽命上訴人應容忍被上訴人於前開土地開設柏油路，棄置其餘未論，自有未合。上訴論旨，指摘關此部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
二、駁回上訴（即確認有通行權及命上訴人不得於通行之土地上設置地上物或任何禁止、妨害被上訴人通行之行為）部分：
原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，依調查所得之證據資料，以上開理由，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。又按民法第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800-1條定有明文。是系爭000地號土地上縱設有地上權，為發揮系爭000地號土地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，系爭000地號土地仍得通行系爭000地號土地。上訴人以自土地登記謄本可看出系爭000地號土地上設有地上權為由，謂對於被上訴人訴請確認有通行權存在等，已陷於給付不能云云，自無足採。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第477第1項、第478條第2項，第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月21日
最高法院民事第四庭
審判長法官高孟焄
法官彭昭芬法官蘇芹英法官滕允潔法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月2日