裁判字號：臺灣高等法院110年重上更二字第55號民事判決
裁判日期：民國111年04月26日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決110年度重上更二字第55號上訴人 黃明秀 訴訟代理人 林清漢 律師複代理人 侯銘欽 律師
陳懿宏 律師 林勵 律師被上訴人 黃明湧 訴訟代理人 舒正本 律師複代理人 王俊權 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月12日臺灣桃園地方法院第一審判決（103年度重訴字第93號）提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於111年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍佰參拾陸萬伍仟零壹拾柒元，及自民國一０三年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十三，餘由上訴人負擔。
本判決命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾玖萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰參拾陸萬伍仟零壹拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人主張：伊於附表一所示時間陸續因代償被上訴人對於訴
外人 劉清 鑑之欠款及出借多筆款項予被上訴人使用，共計新臺幣（下同）1,180萬元。嗣被上訴人於101年5月3日簽發面額1,000萬元之本票乙紙（票號：CH000000號；下稱系爭本票）交伊做為擔保，並於同年月4日償還177萬2,800元。伊於103年1月20日催告被上訴人給付餘款1,002萬7,200元，未獲置理，扣除本院107年度重上更一字第143號、最高法院109年度台上字第1152號一部確定判決命被上訴人清償之266萬2,183元本息部分（下合稱第143號一部確定判決），其仍應給付伊736萬5,017元等情。爰依消費借貸及債權讓與之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並加計自103年2月21日起算法定遲延利息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；另未繫屬本院部分，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人736萬5,017元，及自103年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人固代償伊對 劉清鑑 所為借款250萬，而受
讓取得前述債權，惟伊業於98年8至10月間以如附表二編號2所示200萬元之票款及現金如數償還，故劉清鑑於同年9月間已出具債務清償證明書，同意塗銷伊為其設定以擔保前述債權之抵押權設定登記。又上訴人並無交付如附表一編號2至14所示計781萬元之借款予伊情事，斯時伊己有農會及銀行等帳戶尚有存款數百萬元，應無向上訴人借貸之必要。此外，伊雖曾向上訴人借用如附表一編號15至17所示計149萬元之款項，嗣業於101年5月4日全部清償，故上訴人請求伊再給付736萬5,017元本息，自屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
查兩造與訴外人 黃明燈 （已歿）、 黃月春 等4人為兄弟姊妹，被
上訴人前向劉清鑑借款250萬元，嗣由上訴人代償受讓取得附表一編號1所示之債權，及於100、101年間陸續出借如同表編號15至17所示計149萬元之款項予被上訴人，被上訴人已於101年5月間償還上訴人177萬2,800元。又兩造、黃月春及訴外人 黃廖桂香 （即黃明燈之配偶）於98年8、9月間共同出售改制前坐落桃園縣○○市○○段000○000○000○000地號等4筆土地（下合稱系爭共有土地）予訴外人黃數純等人，兩造依其應有部分比例計算，各應分得計646萬5,017元之價款等情，為兩造所不爭執，並有兩造及兄弟姊妹之戶籍謄本、系爭共有土地移轉登記申請書、所有權買賣移轉契約書及不動產買賣契約書等相關過戶資料可稽（見原審卷㈠第72至76頁、卷㈡第25至40頁、本院重上卷第51至79頁）。
上訴人主張：被上訴人向伊借用如附表一編號2至14所示計781
萬元，加上兩造不爭執之同表編號1、15至17所示代償及借款債權計399萬元，共1,180萬元，扣除被上訴人已償還之177萬2,800元及第143號一部確定判決判命給付之266萬2,183元，其尚應給付伊736萬5,017元（計算式：1,180萬元-177萬2,800元-266萬2,183元=736萬5,017元），並加計法定遲延利息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰審認如次：
㈠關於附表一編號1所示250萬元債權部分：
⒈查被上訴人辯稱：伊於98年8至10月間業以如附表二編號2所示2
00萬元支票之票款（即訴外人久萬不動產仲介經紀有限公司〈下稱久萬公司〉前代理系爭共有土地出賣人即兩造及黃月春、黃廖桂香等人收受價款後，再按其應受分配比例另行簽發予伊之其中乙紙支票），償還上訴人其中200萬元之代償款項等情，業據提出與所述相符之前開支票正、反面影本（指定受款人為被上訴人、票款兌領帳戶為上訴人之臺灣中小企業銀行中壢分行第00000000000號帳戶），及系爭共有土地買賣價金給付明細、出賣人兌現支票明細等資料為憑（見本院更二卷第221至222、294至296頁）。
⒉上訴人對於前開200萬元支票係存入其所有帳戶兌領一節固不爭
執，惟主張：上開支票係被上訴人用於清償伊於80年間承攬被上訴人所有門牌：桃園市○○區○○路0段0巷00號（整編及改制前為：桃園縣中壢市下興南36號，下稱房屋）改建工程、97年間承攬被上訴人他處鐵皮屋興建工程，被上訴人原應給付伊報酬400萬元（即355萬元+45萬元），然自80年起至98年止僅陸續償還215萬元，所積欠之餘款200萬元等語（見本院更二卷第437頁），並提出前開房屋與鐵皮屋照片、估價明細表、本院97年度上字第794號（下稱第794號）準備程序筆錄及舉證人劉清鑑、 黃良喜 之證詞為證（見本院更二卷第324至326、422至427、442、452至460頁）。惟查：
⑴被上訴人於第794號事件辯稱：系爭房屋為訴外人 黃李珠 即兩造
及黃月春母親所有，並委請上訴人進行改建，然後才贈與伊等語（見第794號卷第27至28頁），並經上訴人及黃月春於該案依序證稱：系爭房屋為伊於80年間所翻修，斯時伊已搬離老家10幾年，但仍時常回去，伊母親表示因為該屋老舊、漏水多年，所以希望伊能翻修，錢是由伊父母及被上訴人共出，但各出多少伊不清楚，且伊母親曾表示因被上訴人長久與他們同住，故問伊若蓋完的房子給被上訴人有無意見，伊沒有意見；伊母親當時表示因系爭房屋漏水想要修，且被上訴人尚未結婚，與父母同住，故於80年間改建成現狀，伊父母及被上訴人都有出錢，並找伊二哥即上訴人來蓋，後來蓋好的房子伊父母有說要給被上訴人，因為他一直都在照顧我母親等語綦詳（見本院更二卷第422至427頁），足見系爭房屋於80年間進行改建工程之定作人為兩造母親，並非被上訴人。
⑵又被上訴人否認兩造間存有前述兩工程之承攬關係，而上訴人
主張系爭房屋及鐵皮屋改（興）建工程報酬計400萬元，所舉估價明細表乃其事後於111年1月25日單方製作，並未經被上訴人簽認，且其自承無法證明被上訴人曾因前述承攬關係已給付其215萬元之事實（見本院更二卷第438頁），已難據為有利於上訴人之認定。至證人劉清鑑證稱：伊為上訴人進行系爭房屋及鐵皮屋改建及興建工程所找工人之一，當時上訴人有說系爭房屋是被上訴人要蓋的，蓋完後也是被上訴人要住，依照系爭建物坪數算，總工程連工帶料約350幾萬元，另鐵皮屋之費用為40幾萬元，然亦自承：伊僅為工人，負責施工，並未經手叫料事宜，前述估價單是上訴人請伊作證前才拿給伊看的，伊對於上開工程自己領取多少工錢已無印象等語在卷（見本院更二卷第457至460頁），且其有關系爭房屋定作人及改建後居住情形等節之證述內容，亦核上訴人及黃月春於第794號事件中之證詞不符，顯為事後附合上訴人之詞，自無足採。
⑶另證人黃良喜即兩造長兄黃明燈之子雖證稱：伊曾陪同上訴人
為被上訴人去代領過1張面額200萬元之支票，當時上訴人有說因為其幫被上訴人蓋系爭房屋，被上訴人要用這筆支票來還錢，且上訴人之前曾去老家向被上訴人索討系爭房屋興建費用，並找了伊及伊父黃明燈去見證，當時上訴人亦有說要用系爭支票還款等語（見本院更二卷第453至457頁），惟系爭共有土地出售及各出買人取得久萬公司簽發之價金支票為98年8至12月間（詳如附表二所示），而黃明燈早於96年10月間已死亡（見原法院96年度重訴字第291號〈即第794號事件之第一審程序〉卷第45頁、本院更二卷第457頁），是其證述曾與伊父見證被上訴人要以前述支票償還上訴人興建費用乙節，與客觀事實顯然不符；又黃良喜經被上訴人質以上情後，雖改稱兩造協商時間應為96年即第291號事件起訴以前云云，然此核與上訴人於該案證述系爭房屋乃為兩造母親要求改建，再將該屋贈與被上訴人之情事不符，且黃良喜翻異前詞後亦自承被上訴人同意以前述200萬元支票償還興建費用乙事係聽上訴人轉述，核屬傳聞證據，自不足採為有利於上訴人之認定。
⑷從而，上訴人未能證明兩造間有前述工程報酬未還，且前述支
票之簽發及兌領時間，確與上訴人為被上訴人代償債務之金額及時間相近，堪認被上訴人辯稱其業以該紙支票償還上訴人200萬元之代償款，核屬可採。
⒊被上訴人另辯稱：伊於98年間業另以現金方式償還前開代償款
餘額50萬元，故劉清鑑始於同年9月間出具債務清償證明書，同意塗銷伊為其設定以擔保前述債權之抵押權設定登記云云，並提出債務清償證明書為證（見本院更一卷第151頁）。惟證人劉清鑑證稱：被上訴人係透過上訴人向伊借款250萬元，並提供1筆土地設定抵押權，實際借款出資人為上訴人，伊為人頭，錢係透過代書交給被上訴人，後來上訴人表示該筆土地欲另向農會貸款，請伊先配合塗銷抵押權，前開清償證明是為了向農會貸款用而提出，上訴人有說他們兄弟兩個講好250萬元借款會還等語（見原審卷㈠第99頁反面至第101頁反面、本院更一卷第162頁），可知劉清鑑並未經手前開250萬元之償還事宜，僅係配合上訴人之要求而提出前開清償證明辦理抵押權塗銷。審酌兩造間為手足關係，且於97至101年間二人之互動良好，此由上訴人於附表一所示時間一再同意借款予被上訴人可證（詳後述）。被上訴人於98年間既以前述支票償還本件代償款之多數金額，僅餘50萬元未還，衡諸兩造間之兄弟情誼，堪認上訴人非無應被上訴人要求而指示劉清鑑先塗銷該抵押權以利另向農會貸款之可能。此外，被上訴人僅空言主張以現金方式償還前述餘款，並未提出具體證據以實其說，自難執此逕為有利於被上訴人之認定，故被上訴人此部分抗辯為無可採。
㈡關於附表一編號2至14所示781萬元債權部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限。至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明。
⒉查上訴人主張：被上訴人於如附表一編號2至14所示之時間陸續
向伊借款計781萬元，加上編號15至17所示之149萬元及編號1所示之250萬元，共計1,180萬元，嗣上訴人於101年5月4日償還177萬2,800元，並於同年月3日簽發系爭本票予伊做為擔保等語，並提出與所述相符之781萬元存摺領款紀錄及系爭本票為憑（見原審卷㈠第12至16、20頁）。被上訴人雖否認其有簽發系爭本票，並辯稱：伊斯時自有農會及銀行等帳戶尚有數百萬元之存款，應無另向上訴人借貸之必要云云。惟查：
⑴證人即兩造姪子 黃良鎮 、黃良喜依序結證：伊住被上訴人家隔
壁，知道常有人去向被上訴人來討債，每次討債的人都不一樣，被上訴人都在躲債主，且鄰居都知道被上訴人常向其兄即上訴人借錢，伊與上訴人聊天時，曾聽過上訴人說其常常拿錢借給被上訴人，因為被上訴人簽六和彩很久了；伊與黃良鎮同住，被上訴人則為鄰居，上訴人已搬出去但常常回來找被上訴人，上訴人經過伊家時會進來聊天，有說過被上訴人向其借錢，伊等都知道被上訴人六合彩玩很大，常常在躲債主，很多債主來討債找不到人時，就會敲伊家的門問被上訴人去哪裡，並表示被上訴人欠他們錢等語（見本院重上卷第35頁反面至第36頁反面），堪認被上訴人前因六合彩負債等故而時有資金周轉之需求。
⑵又系爭本票經原審委請法務部調查局鑑定，結果認定：系爭本
票上之「黃明湧」簽名（即甲類筆跡），與被上訴人另立之寄託保管契約書（複寫本）6件及附表一編號15至17所示3紙支票之取款背書（即乙類筆跡），甲、乙兩類筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，且書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同，故二者筆跡（劃）特徵為相同，有該局問題文書鑑識實驗室所出具之第00000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷㈡第2至4頁），足認系爭本票確為被上訴人本人所簽發，其否認該本票之真正，並無可採。
⑶再證人 李昌紅 （即與上訴人同屬先師會之友人）結證：伊101年
間因再過2週左右就是端午節先師會，所以前去上訴人家中討論先師會祭拜聚餐的事，到時兩造均在上訴人家中，伊親眼目睹其二人清點核對資料，上訴人將之前的借據先還給被上訴人，但不知道共有幾張，然後被上訴人才將系爭本票交給上訴人，伊看到上訴人拿到1,000萬元的本票，所以向上訴人表示怎麼這麼好，然後上訴人就當場說係因被上訴人之前跟其借錢，用系爭本票來還錢，並表示其借錢給被上訴人沒關係，因為被上訴人如果沒有還錢，會將被上訴人名下登記的祖產過戶給其等語綦詳（見本院重上卷第35頁反面至第36頁、第172頁反面至第173頁反面）。 佐參 被上訴人前向上訴人借用附表一編號15至17所示149萬元，嗣於101年5月4日償還上訴人177萬2,800元，而系爭本票之發票日期為同年月3日，被上訴人未抗辯並舉證證明兩造間於斯時除本件訟爭債權外，尚有其他債權債務關係而積欠上訴人款項未還，則依常情判斷，倘非被上訴人於101年5月3日尚欠上訴人近千萬元之借款（計算式：1,180萬元-200萬元=980萬元）未還，焉會同意於當日簽發面額高達1,000萬元之本票交予上訴人收執，並於翌（4）日清償177萬2,800元後，仍未向其要求索回前開本票。是綜合前述事證，上訴人主張兩造間尚存有如附表一編號2至14所示之借款關係，應可憑採。
㈢末按，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，分別為民法第478條、第229條第2、3項所明定。本件上訴人因代償及消費借貸等故，而對被上訴人有如附表一所示之借款債權1,180萬元，扣除被上訴人已陸續償還200萬元、177萬2,800元，及第143號一部確定判決命給付266萬2,183元，尚有536萬5,017元（計算式：1,180萬元-200萬元-177萬2,800元-266萬2,183元=536萬5,017元）應返還，則上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被上訴人如數給付，核屬有據；逾之則屬無據。又前述借款並無約定確定之清償期限，上訴人於103年1月20日以起訴狀繕本送達催告被上訴人還款，有送達證書在卷可稽（見原審卷㈠第28頁），亦堪認上訴人主張被上訴人已逾1個月以上之相當期限，仍未還款，應自同年2月21日起負遲延責任，而加計按法定利率即年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
綜上所述，上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被
上訴人給付536萬5,017元，及自103年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分（即736萬5,017元本息-536萬5,017元本息=200萬元本息），原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中華民國111年4月26日
民事第七庭
審判長法官李昆霖
法官譚德周法官林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國111年4月26日
書記官陳褘翎附表一：
編號日期(民國)金額(新臺幣)上訴人主張取得債權原因備註197年10月17日250萬元代償被上訴人向劉清鑑之借款而受讓取得此債權原審卷㈡第19頁298年3月24日28萬元消費借貸（上訴人自臺灣中小企業銀行中壢分行第00000000000號〈下稱第00000000000號〉帳戶領款交借款）原審卷㈠第12頁反面、卷㈡第19頁398年5月15日35萬元同上原審卷㈠第13頁、卷㈡第19頁498年7月2日37萬元同上原審卷㈠第13頁反面、卷㈡第19頁598年9月15日100萬元同上原審卷㈠第14頁、卷㈡第19頁698年9月17日50萬元同上同上798年10月13日100萬元同上同上898年10月19日53萬元同上同上998年10月28日102萬元同上原審卷㈠第14頁反面、卷㈡第19頁1098年12月10日100萬元同上同上1199年1月26日70萬元同上原審卷㈠第15頁、卷㈡第19頁1299年4月22日30萬元同上原審卷㈠第15頁反面、卷㈡第19頁1399年9月6日46萬元同上原審卷㈠第16頁、卷㈡第19頁反面1499年10月5日30萬元同上同上15100年3月14日60萬元消費借貸（上訴人開立票號AW0000000號支票交付借款）原審卷㈠第9頁、卷㈡第19頁反面16100年10月6日39萬元消費借貸（上訴人開立票號AY0000000號支票交付借款）原審卷㈠第10頁、卷㈡第19頁反面17101年1月16日50萬元消費借貸（上訴人開立票號AY0000000號支票交付借款）原審卷㈠第11頁、卷㈡第19頁反面合計1,180萬元附表二：
兩造及訴外人出售系爭共有土地所得價金支票與兌現情形編號發票日(民國)面額(新臺幣)票載受款人/實際兌領帳戶備註198年8月21日100萬元(票號AA0000000)均為被上訴人更二卷第219、220、298頁298年8月26日200萬元(票號AA0000000)被上訴人/上訴人（第00000000000號帳戶）更二卷第221、222、298頁398年8月27日160萬元(票號AA0000000)不明（資料銷毀）更二卷第211、300頁498年8月27日80萬元(票號AA0000000)不明（資料銷毀）同上598年9月5日50萬元(票號AA0000000)訴外人黃月春更二卷第221、222、298頁698年9月5日150萬元(票號AA0000000)均為上訴人（第00000000000號帳戶）同上798年9月8日150萬元(票號AA0000000)均為上訴人（第00000000000號帳戶）更二卷第223、224、298頁898年9月10日50萬元(票號AA0000000)訴外人黃月春同上998年9月15日80萬元(票號AA0000000)不明（資料銷毀）更二卷第211、300頁1098年9月15日100萬元(票號AA0000000)均為上訴人（第00000000000號帳戶）更二卷第223、224、298頁1198年9月15日100萬元(票號AA0000000)均為被上訴人更二卷第225、226、298頁1298年9月15日50萬元(票號AA0000000)訴外人黃月春同上1398年9月30日220萬6,627元(票號AA0000000)均為上訴人（第00000000000號帳戶）更二卷第227、228、298頁1498年9月24日206萬5,044元(票號AA0000000)不明（資料銷毀）更二卷第211、300頁1598年9月30日165萬元(票號AA0000000)均為被上訴人更二卷第227、228、298頁1698年9月30日162萬0,470元(票號AA0000000)訴外人黃月春更二卷第229、230、298頁1798年12月24日100萬元(票號AA0000000)不明（資料銷毀）更二卷第211、300頁1898年12月25日216萬元(票號AA0000000)不明（資料銷毀）同上