裁判字號：臺灣桃園地方法院106年易字第727號刑事判決
裁判日期：民國109年06月19日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度易字第727號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告降中誠上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第633號），本院判決如下：
主文降中誠犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、降中誠於民國101年7月間透過 余禎 祥向 宋美雲 借款新臺幣（下同）120萬元，借款期間為101年7月6日至102年7月5日，並簽立附表一編號6所示各份文件及存證信函，約定將降中誠所有之桃園市○○區○○段○○○○號地號土地（下稱本案土地）及坐落其上之房屋（房屋門牌號碼：桃園市○○區○○村0鄰○○0號，下稱本案房屋）（以下合稱本案房地）作為借款擔保，約定若屆期未還款，則本案房地歸宋美雲所有、任由宋美雲處分，嗣後降中誠於到期時並未依約還款，竟在明知本案房地已歸由宋美雲所有、可能已遭宋美雲移轉予他人的情形下，因需款孔急，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於105年3月16日左右，透過不知情的 陳協和 、 林福生 介紹，在址設臺北市○○區○○路0段000號之臺北榮民總醫院內，隱瞞本案房地曾作為其向宋美雲借款之擔保及相關產權爭議情形，又持本案房地作為擔保，向陳協和之姪子 林育德 借款100萬元，約定借款日為10
5年3月16日、借期2年、月息2％（預扣欠3個月利息共
6萬元），致林育德陷於錯誤，將94萬元分別以匯款或交付現金之方式交付與降中誠。嗣降中誠取得款項後在應開始另外給付利息的第4個月即未依約支付利息，經林育德、陳協和詳查，始悉上情。
二、案經林育德訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款定有明文。證人林福生經本院數度傳喚、拘提均未到庭接受詰問，此有本院傳票送達證書、戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、拘票、拘提報告書等（本院卷三第
17、19、73、77、101至111、283至295頁）在卷可佐，符合刑事訴訟法第159條之3第3款之事由，有刑事訴訟法第159條第1項之法律另有規定之特別情況，且林福生係親身體驗、經驗本件案發過程之人，證人林福生於檢察事務官詢問時所述又與證人林育德、陳協和等人證述及卷內書證相符，可認具有特別可信之情況而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。以下所論及之證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告復未釋明有何顯不可信之情況，則其等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自均有證據能力，得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除以上證據外，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之證據及理由訊據被告雖坦承透過陳協和向林育德借貸上揭款項，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：本案房屋都是我在使用，本案土地是被 余禎祥 偷偷過戶給別人，我有還款意願云云（審易卷第22至26頁）。經查：
一、關於本案土地、房屋自88年10月至105年3月16日所有權、抵押權登記，及被告、宋美雲、告訴人林福生等關係人間之所簽立之相關文件、書面，及被告與余禎祥、 陳盛煒 、 洪林 君等人對於本案土地、房屋相關之訴訟情形如附表一、附表二各相關文書資料「內容」一欄所載，此為被告所不否認，亦據告訴人林福生、陳協和、林育德、余禎祥、 楊煌生 等人證述在卷，並有附表一「證據名稱（卷頁出處）」欄、附表二「法院判決、檢方文書」欄所示之文書及本案土地登記謄本、地籍異動索引（他4286卷第45至54頁）在卷可佐，上情首堪認定。
二、被告確有隱匿交易重要資訊之情事被告於95年間自 江寶 成處取得本案房地（簽立之契約、書面如附表一編號2所示）（89年間本案土地登記所有權人為 洪曉菁 、 洪林健 、 洪曉鳳 、 洪曉娟 、 洪林君 等5人，下稱洪林君等5人），後被告於101年7月間透過余禎祥向宋美雲借款120萬元，並簽署附表一編號6所示各份文件及存證信函，表示將本案房地做為借款擔保，後被告除預扣之利息外並未依約按期繳付利息，到期（102年7月5日）亦未還款，余禎祥遂向宋美雲買下該債權及相關權利（簽立之各項契約、文件如附表一編號7所示）；而告訴人林育德與被告素不相識，林育德於案發時因車禍而身體狀況不佳、下半身不便需坐輪椅，從事一般工作有所困難，又有養小孩、醫療費用等經濟需求，故經由其姨丈即告訴人陳協和介紹，於105年
3月16日左右借款予被告賺取利息，被告並以本案房地作為借款擔保，並提出附表一編號2b、2c內容為 江寶成 將本案房地讓予給被告的讓渡承諾書、承諾書及公證人所出具之公證內容表示自己為所有權人，但因本案土地是原住民保留地故無法登記為該地所有權人，然因林育德認被告所欲借貸之款項數額太高，且所借的款項是來源於其車禍受傷保險理賠的金錢，對之難以放心，故被告帶同林育德前往察看本案房地後，被告與105年3月16日簽署附表編號12之借款擔保同意書予林育德，雙方約定內容如該擔保同意書所示，然除原本預扣之6萬元利息外，被告並無償還任何款項，林育德一再透過陳協和向被告索討，均未果後，經追查才發覺本案房地有諸多產權糾紛，因被告於借款時提出上揭文件，故被告在與林育德、陳協和、林福生等人接洽本件借款事宜時，均完全沒有提過本案房地曾與余禎祥等人有附表二所示之糾紛，而若無本案房地作為擔保、或林育德知悉本案房地有上揭糾紛的話，則不會願意出借等情，為林福生於檢察事務官詢問時證述（他4286卷第2至3、158至163、166至170頁）、及陳協和、林育德、余禎祥、宋美雲等人於偵查中或本院審理時具結證述在卷（他4286卷第24至27頁，他1359卷第38至41頁，本院卷三第29至51、127至144頁），而林育德與被告素不相識、又無交情，其之所以願在必須負擔醫療開銷、家用的情況下還願意借貸如此鉅額的金錢予被告，諒所求者無非是可順利收回本金及賺取所約定之利息，且自林育德於借款前因金額太大不放心，在身體不方便的情況下仍要求被告帶其前往察看本案房地一情，更足認若其知悉作為借款擔保的本案房地有此等產權糾紛、甚至已遭被告在本案發生前充作擔保向宋美雲借款，則因無法擔保其清償（而迄今為止被告未清償其向林育德的借款，林育德因該等產權糾紛之故亦無法取得本案房地或因之獲得清償，可見事實上被告所用以「擔保」的本案房地並未產生擔保債權的效果），故絕無可能在知悉本案房地產權不明、有如此嚴重糾紛的情況下仍願意借貸如此高額的金錢、平白負擔有極大可能血本無歸的風險，可見林育德、陳協和、林福生說法為可採，被告刻意隱瞞其以本案房地為擔保向宋美雲、余禎祥借貸而未償還之事，以順利自林育德、陳協和處詐得借款等情自屬明確。
三、被告所辯不可採之理由
（一）於本案審理之初，被告先辯稱：是當初陳協和說有人要用580萬元要跟我買本案房屋，因我本來要賣400萬元，但陳協和要賺中間差價，要我配合作價，所以陳協和介紹他的姪子林育德先借我100萬元，等到房子賣掉再還云云（審易卷第23頁），然被告又稱將本案房地作為借款擔保、若無法還款則需配合過戶一事是陳協和所要求的，而若其所述為真，則陳協和既已尋得買家、且該買家係陳協和一方所尋得，又何必多此一舉，要求被告以本案房地作為借款擔保，而既係陳協和向被告保證有買主用高價購買且欲賺取價差，當時擔任土地仲介且有買賣作生意等豐富經驗（其自承案發時之職業為土地仲介、另經營將臺灣民營酒場生產的酒授權到大陸販賣的事業，見他4286卷第160頁）的被告又如何可能非但不要求陳協和簽立相關保證高價賣出的書面、反而更退一步自願簽立以未清償100萬元即願將價值580萬元的房屋移轉給林育德、陳協和的約定，而未將100萬元以買賣訂金之方式為之，使自己需負擔利息，其所辯自無可採。
（二）被告又辯稱本件借款之擔保物只有本案房屋而不包含本案土地云云（本院卷一第16至18頁，院卷二第5至8頁），並稱附表一編號12之借款擔保同意書也只有寫到房屋，然被告於洽商本件借款時係明確向林育德表示是以本案房地一同作為借款之擔保一節，為林育德證述在卷（本院卷三第29至38頁），觀諸附表一文書所示內容及被告、上揭證人之陳述，可見因本案土地為原住民保留地，需有原住民身分者才可登記為形式上所有權人，及該房屋亦屬未保存登記建物，無從以不動產登記之方式移轉所有權，故自前手取得所有權的 江政雄 、被告等人方權以「本案土地抵押權」設定及移轉來表彰及擔保其對於本案土地及房屋的權利（此節亦為被告所自承，見審易卷第23頁背面），若認本案土地及本案房屋係「分開處理、分開移轉」，則為求本案房屋有合法建築、坐落在本案土地上的泉源、避免遭本案土地權利人要求拆屋還地或不當得利，勢必需要再簽一份出租土地契約、同意書、協議書等或以設定地上權方式防免此項爭議（何況被告於本案訴訟中一再主張自己仍為本案土地的實際所有權人），然具有豐富買賣、登記移轉不動產經驗並對原住民保留地有相當了解、甚至知道以「登記抵押權」的方式克服原住民保留地所有權人需是原住民規定的被告並未如此為之，可見被告當初與陳協和、林福生等人所約定之擔保標的為「本案土地與本案房屋」。
（三）被告於109年2月6日聽聞林育德證述後辯稱：我在借款時就有向林育德、陳協和說本案土地有糾紛、有在訴訟，也有拿附表二編號2的不起訴處分書給他們看，我是借洪林君等5人的名字來借名登記云云（本院卷三第38至39頁），然被告將其以本案房地作為擔保向宋美雲借款之事告知、及提供余禎祥向其提告之不起訴處分書（即附表二編號2）予林福生及陳協和並主張本案房地仍為其所有之時點係在105年4月間，當時被告業已取得借款而預扣之利息已到期，需再繳交利息然經催促未繳交之時，在此前陳協和對於被告與宋美雲、余禎祥間之糾紛並不知悉，亦不認識宋美雲、余禎祥等節，為林福生、陳協和證述在卷（他4286卷第2至3、25頁）；被告嗣後又稱「...在我還沒借款，請證人幫忙介紹土地時，我已經把地籍圖、讓渡承諾書、 蔡佳燕 公證人、洪林君的土地謄本（庭呈本院卷三第59頁之土地謄本）、江寶成寫給我的讓渡書，我整套資料都給證人（即陳協和）...我有跟證人說，因為我以前借過錢，土地抵押權已經有移轉給人家，若要買的話，還錢給宋美雲，抵押權就會讓渡過來，前陣子宋美雲、余禎祥又把土地過戶給另一個第三人原住民，後面我去調謄本才知道，因為被他們偷過了，他是騙洪林君說我全權交給余禎祥處理，所以這陣子我也在找洪林君處理這些事。」云云（本院卷三第52頁），可見被告已自承本案土地在其向林育德借款前已遭被告拿去擔保宋美雲借款之事，且需要「還錢給宋美雲」才可「將抵押權移轉回來」，而因其等以抵押權之登記來表徵本案房地所有權實際歸屬一情已如前述，故而在被告的主觀認知上，即是需要還清向宋美雲所借的借款才能「取回本案房地的實際所有權」，然被告竟在尚未還清其向宋美雲所欠借款而未取得實際所有權的情形下，單以附表一編號2b、2c此等表彰「被告對本案房地有實際所有權」的文書及舊的土地謄本（即本院卷三第59頁被告自己所提出、列印時間為103年10月15日的土地登記第二類謄本，上載之所有權人為洪林君等5人、抵押權人為余禎祥）等對己有利然已不符合借款當時權利現狀的文書予林育德、陳協和，其施用詐術刻意使林育德、陳協和誤認其係權利人一情已灼然可見，於本院質以為何向林育德借錢時竟以2年前（即103年間）的土地謄本資料給林育德、陳協和，而非提出符合當時登記狀況的最新謄本時，其辯稱「我在想資料不會變，應該一樣，我想說跟余禎祥借錢時，登記應該不會有其他變數，所以我沒有再確認，後面的事是後來我再去調謄本才知道的。」云云（本院卷三第53頁），然即便以被告所述內容及其所呈之土地謄本與附表一編號6所示文書內容觀之，單就抵押權讓予一節，於101年7月4日被告取得本案土地的抵押權，而被告在101年7月6日讓予抵押權的對象是宋美雲，但在被告提出、自稱向林育德借款時所交付的土地謄本上，抵押權人已變成余禎祥，可見僅就此部分之登記已有「變數」，且亦為當時持有謄本的被告所知悉，更何況依被告所簽立的附表編號6各項文書及被告所寄發的存證信函、及余禎祥於偵查及本院審理時之證詞（他1359卷第38至41頁，本院卷三第135至143頁）、宋美雲於本院審理時之證詞（本院卷三第127至134頁），宋美雲與被告亦是素不相識，僅是單純想要賺利息錢，就於101年7月間透過代書余禎祥借款予被告，並請余禎祥代其斡旋商談該借款事宜，被告當時早已約定在無法還款時將本案房地讓予給債權人宋美雲，並早已將移轉所有權、抵押權等權利的相關資料、印鑑證明、權狀交付給宋美雲、余禎祥等人，其為求順利借款而出具上揭文件資料以任令宋美雲、余禎祥處分本案房地之意至為明顯，如何可能會有被告主觀上誤認「登記資料不會變」的情形；被告又稱「....後來余禎祥把洪林君的土地名字騙到他們名下，我現在也是正要告他們，我也有跟陳協和提過本案有在訴訟，後來判決書下來我有給他看，我說這他們告我的不起訴，當時陳協和說臺北他有買方，趕快把土地賣掉就能還他錢了，之前在借的時候他這樣跟我講，我才去借錢，我說我這個沒有辦法過戶給人家，萬一沒有辦法還錢我會有問題，陳協和一直擔保，我付了8萬元服務費給陳協和，後來他又跟我借4萬元，我說『到時你還我就不用給我了，直接拿給林育德』，結果陳協和也沒有拿給證人，我說利息錢該給人家也沒有給，後來我覺得當時證人好像講話都跟陳協和他們套在一起，我覺得他們在騙人，後來我就生氣把證人的LINE刪掉，我說等我有錢再談。因為我後面聯絡不上證人，我後面還有還他4萬元，陳協和並沒有拿給證人，應該是沒有拿給他，我拿錢給陳協和的時候林福生在旁邊，我沒有書證或匯款證明，我是包紅包給陳協和而已。」云云（本院卷三第38至39頁，另被告雖早在105年間對余禎祥提出附表二編號3的誣告告訴，然迄今並未提出其向余禎祥、洪林君針對本案土地有提出確認所有權歸屬相關訴訟之資料），然4萬元一節已據陳協和所否認，且陳協和證稱：被告是跟我說他要賣，我說我可以幫他問問看，但最後沒有辦法，所以被告才說要拿來借錢等語（本院卷三第42、51頁），已足見被告該等說法毫無所據，且若被告果欲還款而無避不見面之意，理應與林育德、陳協和等人洽商此事，即便洽談不成，更可以訴訟途徑為之（以附表二之訴訟案件來看，被告確有能力且知悉如何用司法途徑來爭取關於本案房地的權利）又如何會置之不理、避不見面，甚至「主動」將林育德的line刪除？若其果有嗣後償還4萬元一情，大可透過陳協和再取得林育德的聯絡方式而與林育德直接聯繫確認，然其於林育德當庭質疑被告說將line刪除又主張無法聯絡等情顯然自相矛盾後，被告又改稱「因為林福生本身跟陳協和就是在做土地買賣介紹及借款，當時他跟我說他姪子林育德是他金主，叫我不能私下跟他們聯絡，所以我才不再跟林育德聯絡，只是當時借款時有跟林育德接觸，後面我也無法跟他聯絡」云云（本院卷第53頁），然若果如此，被告如何可能取得林育德的line、又如何直至「覺得陳協和在騙人」時方才將林育德的line刪除？且具有如此豐富土地買賣交涉、至中國大陸做生意及相關訴訟經驗、當時又從事土地仲介的被告，竟然敢於已經認為陳協和與其他證人「套在一起騙人」、又完全無字據擔保、沒有匯款紀錄以資佐證的情況下，如此放心將4萬元借給陳協和甚至相信陳協和會將之代轉？又何以在簽立本件借款相關書面（即附表一編號12）時，連房屋建材、棟數都在上描述清楚，唯獨對所坐落土地有如此龐大糾紛、甚至因被告先前向宋美雲借款而實際產權可能已經屬於他人之事隻字不提？且若是償還欠款，何以需要用到「紅包」包裝，此反而與一般交易者以「包紅包」方式酬謝仲介或中間人促成交易情形相符，可見被告係刻意將給付酬金的情節粉飾為還款以求飾卸本件詐欺犯行甚明。
四、按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍（臺灣高等法院82年上易字第103號判決意旨參照）；查所謂擔保，即係指債務人無法清償債務時，得逕行使該項權利以代原契約義務之履行或逕就該擔保物取償之意，又消費借貸契約首重貸與本金之返還，是擔保品產權歸屬是否明確無爭議、是否有相關糾紛等情，影響到該擔保品可否足以確保其債權之實現，實屬消費借貸契約之重要事項，自會對債權人決定是否借貸之意願產生重大影響，被告於案發時從事土地仲介，對於上情自不能諉為不知，故其對於應告知契約他方（即林育德與陳協和）之重要事項為消極之隱瞞，自屬詐術之實施。另被告雖聲請傳喚證人 曾祥宜 （被告主張其為幫忙照看本案房屋的鄰長）以證明本案房屋都是被告在使用、證人洪林君以證明余禎祥以「被告已將土地賣給余禎祥」一事騙洪林君過戶、證人 李倩瑜 （被告主張其為本案土地所登記之原住民人頭）以證明李倩瑜並非真正買主、證人 李龍鳳 證明被告有透過李龍鳳與余禎祥聯絡等節（審易卷第25頁，本院卷三第
153頁），然何人為本案土地所有權登記之人頭、余禎祥以何種方式要求洪林君過戶均與被告是否隱瞞該等產權糾紛而自陳協和、林育德處詐欺取得100萬元借款一事無關，且該等土地登記情狀自本案土地謄本、地籍異動索引、附表一各項土地登記申請書等已足為佐，另即便被告如今仍占有、實際使用收益本案房屋並出租予他人，亦有可能是無權占有或不當得利，不等同於其主觀及客觀上確實認為其有合法使用、占有之依據，若有爭議，相關當事人亦自行提起相關民事訴訟為之，上揭證人自無調查之必要，併此敘明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。另雖起訴書認被告於99年間因詐欺、侵占等案件，經本院以100年度審易字第334號判決判處有期徒刑2月、4月，合併定應執行刑6月確定，於101年5月31日徒刑易科罰金執行完畢而構成累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，然依據司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至2分之1處罰；本院量及本案情節，認雖被告並非初犯，然在本罪之法定刑度範圍內已足以評價被告犯行，不需再依累犯規定予以加重法定刑（然仍作為加重量刑事由予以審酌，詳後述）。
二、爰審酌被告本從事土地仲介，具有相關經驗，對不動產交易、借貸擔保相關事項自有相當程度的了解，竟僅持附表一編號2江寶成所簽立之相關文書此一片面資訊欺瞞經車禍而腿腳不便之告訴人林育德，使林育德將其車禍理賠之保險金交付被告，受損金額高達94萬元，而被告除否認犯罪外，借款迄今已經過4年，就本案欠款仍分文未付（被告於本院109年4月8日辯論終結之日時尚要求本院延長宣判以便還錢，然於宣判前仍未提出已償還之證據），而林育德於109年2月6日至本院作證時仍行動不便、需乘坐輪椅，被告見之竟完全未向其道歉或表達悔過之意，更編造交付陳協和4萬元要其轉交林育德之事，又曾於99年間犯詐欺、侵占等案件經執行完畢後（即前述起訴書主張構成累犯部分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，見本院卷一第6頁），又再犯本件詐欺犯行，可見其刑罰反應力薄弱，毫無自覺及悔意，堪認若不予被告相當之處罰，難收矯正儆懲之效，及其智識程度、生活狀況與素行等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分末按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。再按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律依新法第2條第2項前段之規定，逕適用裁判時之法律，首予敘明。復按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項定有明文。本件犯罪所得94萬元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官盧奕勳到庭執行職務。
中華民國109年6月19日
刑事第十庭審判長法官蕭世昌
法官徐漢堂法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國109年6月19日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：本案房地相關登記資料、契約等書面資料┌───┬──────┬──────────────────┬───────────┐│編號│時間│內容│證據名稱（卷頁出處）│├─┬─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│1││88年10月1日│洪林君等5人、 林春蓮 自 洪秀獻 處登記繼○○○區○○段○○○○○號地│││││承本案土地所有權│籍異動索引、他項權利證│││├──────┼──────────────────┤明書（他4286卷第46-48││││89年2月23日│洪林君等5人自林春蓮處登記繼承本案土│、60頁）│││││地所有權││││├──────┼──────────────────┤││││89年5月31日│江政雄在本案土地上設定登記抵押權，原││││││限定擔保債權金額為200萬元││├─┼─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│2│a│93年11月23日│江政雄讓與本案土地抵押權登記予降中誠│93年11月22日土地登記申│││││委託江政雄代理申請│請書（他4286卷第55-60│││││土地登記申請書上註明：本案抵押權讓與│頁）│││││確實已通知債務人，如有不實願負法律責││││││任│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││b│95年6月8日│簽署人：江寶成（原名：江政雄）│讓渡承諾書（他4286卷第│││││江寶成將本案房屋及旁邊果樹轉讓、點交│5頁、他1359卷第16頁，│││││給降中誠以抵銷93年間積欠的200萬元債│林福生、余禎祥提供）│││││務││││││該承諾書經公證，後備註：因立書人無法││││││提出房屋權狀等所有權證明，公證人僅認││││││證立書人之簽名屬實。│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││c│（未記載）│簽署人：江寶成│承諾書（他4286卷第7頁│││││內容：江寶成養父 江繁雄 於89前間以200│，林福生提供）│││││萬元向林春蓮購買本案土地，江寶成雖為││││││原住民但遲遲無法過戶僅能暫以抵押權設││││││定作為買賣擔保，地主並簽200萬元本票││││││作為擔保憑證。之後江寶成在本案土地上││││││蓋本案房屋、申請門牌及種果樹，因積欠││││││降中誠200萬元無法償還，93年間已將抵││││││押權讓與降中誠，即日起同意將本案土地││││││、本案房屋及果樹全部交付降中誠，江寶││││││成與家人不得再主張任何權利。││├─┼─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│3│a│98年11月12日│降中誠讓與本案土地抵押權登記予 黃長旺 │98年11月11日土地登記│││││委託降中誠代理申請│申請書（他4286卷第61-6││││││6頁）││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││b│99年4月20日│黃長旺讓與本案土地抵押權登記予 王春葉 │99年04月16日土地登記│││││土地登記申請書上註明：本案確已通知債│申請書（他4286卷第67-7│││││務人，申請抵押權移轉登記。│6頁）│├─┴─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│4│99年5月17日│王春葉讓與本案土地抵押權登記予 黃玉媛 │99年05月13日土地登記申│││││請書（他4286卷第77-84│││││頁）│├───┼──────┼──────────────────┼───────────┤│5│100年12月6日│黃玉媛讓與本案土地抵押權登記予 徐正育 │100年12月05日土地登記│││││申請書（他4286卷第85-9│││││2頁）│├─┬─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│6│a│101年7月3日│簽署人：降中誠、宋美雲│抵押權與債權讓與契約書│││││內容：降中誠將本案土地抵押權（權利範│影本（他1359卷第19頁，│││││圍全部）讓與宋美雲，該抵押權與債權讓│本院卷三第215頁）│││││與200萬元，降中誠應擔保第三人就該抵││││││押權及債權不得對宋美雲主張任何權利│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││b│101年7月4日│徐正育讓與本案土地抵押權登記予降中誠│101年07月03日土地登記│││││土地登記申請書上註明：本案確已通知擔│申請書（他4286卷第93-1│││││保物提供人及債務人，若有不實本人願負│00頁）│││││法律責任。││││││抵押權移轉變更契約書上將原限定擔保債││││││權金額「新臺幣貳百萬元整」手寫劃除，││││││旁邊手寫「他1-5、00000000000、狀││││││4527/100」、「義務人兼債務人、不出狀││││││」、「100/12/06讓與256910」│││├─┤├──────────────────┼───────────┤││c││降中誠讓與本案土地抵押權登記予宋美雲│101年07月03日土地登記│││││土地登記申請書上註明：本案確已通知擔│申請書（他4286卷第101-│││││保物提供人及債務人，若有不實本人願負│107頁）│││││法律責任。││││││抵押權移轉變更契約書上將原限定擔保債││││││權金額「新臺幣貳百萬元整」手寫劃除，││││││旁邊手寫「出狀」│││├─┤├──────────────────┼───────────┤││d││寄件人：降中誠、收件人：洪林君等5人│郵局存證信函（本院卷三│││││、副本收件人：宋美雲│第225頁）│││││內容：降中誠告知其與洪林君等5人名下││││││的本案土地之抵押權與債權於101年7月││││││3日已全數讓予宋美雲，特依民法第297││││││條規定通知洪林君等5人。│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││e│101年7月6日│簽署人：降中誠│借據（他1359卷第17頁│││││內容：降中誠向宋美雲借款120萬元當面│，本院卷三第203、241│││││點收無誤，清償日期為102年7月5日，│頁，余禎祥提供）│││││降中誠提供本案土地作為設定抵押權擔保││││││。內附降中誠簽發面額120萬元、發票日││││││為101年7月6日之本票│││├─┤├──────────────────┼───────────┤││f││簽署人：（甲方）降中誠（乙方空白）│地上物拋棄書（偵16017│││││內容：因貸款，約定期滿未還款，則本案│卷第16頁，他1359卷第18│││││土地上之地上物視同贈與乙方。│頁，余禎祥提供）││├─┤├──────────────────┼───────────┤││g││簽署人：（債務人）降中誠（債權人空白│不動產抵押借款契約書（│││││）│本院卷三第205頁）│││││內容：降中誠向債權人借款120萬元，將││││││本案房地作為抵押借款所用，抵押借款時││││││間為101年7月6日起至102年7月5日││││││期限屆滿日清償，且在抵押權設定辦妥後││││││，土地建物所有權狀等由債權人收執，若││││││到期未清償之金額達到120萬元時，同意││││││將本案房屋過戶予債權人，代書不必再通││││││知降中誠即可將本案房地所有權逕行移轉││││││登記（並註明過戶所用文件已蓋妥印章由││││││代書保管備用）│││├─┤├──────────────────┼───────────┤││h││簽署人：（授權人）降中誠（被授權人空│不動產處分授權書（本院│││││白）│卷三第207頁）│││││內容：將本案土地設定抵押借款120萬元││││││，若有其中一期未給付利息或有違借款約││││││定，即授權委任被授權人代為自由處分（││││││出售）本案土地，簽訂本授權書時降中誠││││││已備妥設定、過戶所用書類（已用印完成││││││）、印鑑證明、身分證影本、土地所有權││││││狀等資料│││├─┤├──────────────────┼───────────┤││i││簽署人：（立書人）降中誠│領款切結書（本院卷三第│││││內容：降中誠向他人（空白）借款，確認│211、213頁）│││││實領現金120萬元。││││││後附 黃建盛 所開立、面額120萬元之支票││││││及宋美雲匯款120萬元予黃建盛之匯款申││││││請書││├─┼─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│7│a│102年4月22日│簽署人：宋美雲（代理人 張民昌 ）、余禎│抵押權與債權讓與契約書│││││祥│影本（他1359卷第20頁，│││││內容：宋美雲將本案土地抵押權（權利範│本院卷三第227頁）│││││圍全部）讓與余禎祥，該抵押權與債權讓││││││與200萬元，宋美雲應擔保第三人就該抵││││││押權及債權不得對余禎祥主張任何權利│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││b│102年4月23日│簽署人：宋美雲、余禎祥│補充契約書影本（他1359│││││內容：（對102年4月22日契約書補充條│卷第21頁，本院卷三第│││││款）宋美雲應將本案房屋讓與余禎祥，宋│229頁）│││││美雲應擔保第三人就該抵押權及債權不得││││││對余禎祥主張任何權利│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││c│102年4月24日│宋美雲讓與本案土地抵押權登記予余禎祥│102年04月22日土地登記│││││土地登記申請書上註明：本案確已通知擔│申請書（他4286卷第│││││保物提供人及債務人，若有虛偽不實，本│108-116頁）│││││人願負法律責任。││││││抵押權移轉變更契約書上「原限定擔保債││││││權金額」一欄已空白並劃斜線││├─┼─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│8│a│103年11月10│簽署人：王春葉、李倩瑜│不動產借名登記協議書（││││日│內容：因王春葉向第三人購買本案土地及│偵16017卷第15頁，余禎│││││房屋，借名登記於李倩瑜名下，李倩瑜需│祥提供）│││││完全配合王春葉移轉登記該等不動產，不││││││得擅自移轉他人或設定負擔。│││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││b│103年11月21│洪曉菁、洪林健、洪曉鳳、洪曉娟、洪林│103年11月14日土地登記││││日│君因買賣將本案土地所有權移轉登記予李│申請書收件字號103年溪│││││倩瑜土地登記申請書上註明：本案土地出│電字第170820號（他4286│││││賣確無出租，如有不實願負法律責任。│卷第117-146頁）、復興││││○○鄉○○段○○○○○號土地所││││││有權狀（偵16017卷第11││││││-12頁）││├─┼──────┼──────────────────┼───────────┤││c│103年11月21│王春葉於本案土地設定登記他項權利○○○區○○段○○○○○號地││││日││籍異動索引（他4286卷第││├─┼──────┼──────────────────┤54頁）│││d│103年11月26│余禎祥因清償而塗銷登記本案土地抵押權│││││日│登記││├─┴─┼──────┼──────────────────┼───────────┤│9│104年12月8日│ 陳福祥 設定本案土地抵押權，擔保債權為○○○區○○段○○○○○號地││││104年11月25日1000萬元金錢消費借貸│籍異動索引（他4286卷第│││││54頁）○○○區○○段│││││1491地號土地登記謄本（│││││他4286卷第45頁）│├───┼──────┼──────────────────┼───────────┤│10│104年12月14│王春葉因清償而塗銷登記本案土地抵押權○○○區○○段○○○○○號地│││日│登記│籍異動索引（他4286卷第│││││54頁）│├───┼──────┼──────────────────┼───────────┤│11│104年12月8日│李倩瑜因買賣將本案土地所有權移轉登記│104年11月18日土地登記││││予 王謙 土地登記申請書上註明：本案出賣│申請書收件字號103年溪││││土地確無出租，如有不實，出賣人願負法│電字第175240（他4286卷││││律責任。│第147-155頁）│├───┼──────┼──────────────────┼───────────┤│12│105年3月16日│借款人即降中誠簽署內容：以本案房屋（│本件借款擔保同意書（他││││2棟鋼筋水泥建物）擔保100萬元借款，│4286卷第4頁，林福生││││借款日105.3.16起算、月息2％，為期2│提出）││││年，若期限內未還借款人願無條件配合移│││││轉標的││└───┴──────┴──────────────────┴───────────┘附表二：本案土地及房屋相關訴訟┌──┬──────────────┬───────────────────────┐│編號│法院判決、檢方文書│內容│├──┼──────────────┼───────────────────────┤│1│桃檢100年11月8日100年度偵│陳盛煒告降中誠於99年7月22日以「有他人設定予降│││字第28331號不起訴處分書(偵│中誠之復興鄉土地及房屋」及降中誠的戶籍地房屋沒│││28311卷第7-8頁)│有貸款等語，向之借15萬元後避不見面。檢察官認陳││││已查明並評估降中誠財務狀況，並未陷於錯誤。│├──┼──────────────┼───────────────────────┤│2│桃檢103年度偵字第16017號不│余禎祥告降中誠已因借款而與宋美雲約定於102年7│││起訴處分書(偵16017卷第│月5日未清償時即將本案房地讓與宋美雲，宋美雲於│││25-26頁）│102年4月與余禎祥約定由余禎祥受讓本案房地，降││││中誠竟於102年8月間向本案房屋承租人楊煌生主張││││其為所有權人並向其收取租金，否則將其趕離。檢察││││官以楊煌生表示降中誠有明講產權問題且並未強迫、││││6de文件僅有降中誠簽名而未有相對人簽名，認降主││││觀上不知房屋所有權已移轉余禎祥為有據。│├──┼──────────────┼───────────────────────┤│3│桃檢105年度偵字第5410號不起│降中誠告余禎祥：（1）於103年2月13日就上揭部│││訴處分書（他4286卷第183-184│分誣告自己（2）104年8月10日前某日擅自毀損更│││頁反面）│換本案房屋門鎖。檢察官認告訴嗣後撤回，余禎祥因││││有產權糾紛而提告事出有因。│├──┼──────────────┼───────────────────────┤│4│本院102年10月31日102年度訴│余禎祥告洪林君清償在102年4月24日向其所借的│││字第1483號民事判決（本院卷三│200萬元，認洪林君不配合辦理過戶。法院認無法證│││第7頁）│明兩造兼有200萬元借款，本案土地上的抵押權是基││││於買賣關係設定。│└──┴──────────────┴───────────────────────┘