裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第615號刑事判決
裁判日期：民國109年08月13日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第615號上訴人即被告 許翊慧 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第
283號，中華民國109年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28018號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與乙○○為夫妻關係，二人均明知無蘋果牌手機可供販售，竟共同意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺取財之各別犯意聯絡，於附表一編號4至6所示之時間、方式，詐欺戊○○、丁○○、陳０頤（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷），致其等陷於錯誤，而依乙○○之指示各匯款附表一編號4至6所示金額至 吳幸娟 申設、 顏錫煉 持有（以上2人均經檢察官不起訴處分確定）之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），再由丙○○、乙○○提領該等款項，作為2人日常生活開銷，而共同花用殆盡。嗣因戊○○、丁○○及陳０頤遲未收到約定之商品，且無法聯絡對方，始知受騙。
二、案經己○○、丁○○訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣新北地方法院判決管轄錯誤移送臺灣高雄地方法院。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告許詡慧（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第139至141頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據被告否認與其配偶乙○○共同詐欺之事實，辯稱：是乙
○○私訊被害人，是他在網路散播，我沒有在網路散播，我只負責花騙來的錢云云。惟查，上開犯罪事實，業據被告於臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵查中及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）及原審法院審理中均坦承不諱（見偵28018號卷第394至395頁、審訴2265號卷第141至14
2頁、訴125卷第190頁、訴283號卷第91至98、238頁），核與證人即共犯乙○○於警詢、新北地檢偵查中及新北地院及原審審理時（見偵28018號卷第45至52、371至372頁、審訴2265號卷第103至107、139至143頁、訴125號卷第187至191頁、訴283號卷第239至247頁）、證人即被害人戊○○、丁○○及陳０頤於警詢（戊○○部分，見偵28
018號卷第181至185頁；丁○○部分，見同上卷第201至
207頁；陳０頤部分，見訴283號卷第159至161頁）、證人即本案帳戶申設人或持有人吳幸娟於警詢（見偵28018號卷第103至107頁）、証人顏錫煉於警詢及偵查中（見偵28
018號卷第87至93、95至100、352至354、379至380頁）証述情節，大致相符，並有被害人戊○○與乙○○之網路對話紀錄、交易明細、客戶基本資料（見偵28018號卷第18
7至189、327頁）、丁○○之郵政自動櫃員機交易明細表、開戶資料（見偵28018號卷第209、331頁）及陳０頤之中國信託銀行交易明細（見訴283號卷第163頁）、吳幸娟名義帳戶之交易明細（見偵28018號卷第213至323頁），足認被告任意性自白確有相當之補強證據可佐，且核與事實相符而可採信。
㈡被告於本院審理時，雖以前詞置辯，証人乙○○於本院審理
時雖亦証稱：被告對本件不知情，她也不知道我用她的臉書，沒有和我去面交收錢，亦不知情我的錢是怎麼賺來的云云。惟查，被告於新北地檢署偵查時已証稱：「（問：是否有於106年6月至9月使用facebook名稱『 郭禎昀 』、『 郭芸 禎』刊登販售手機之訊息，並用LINE帳號『loko811』與受騙之被害人聯絡？）是乙○○刊登的。LINE帳號也是乙○○使用。當時並無要販售手機這件事，只是要詐騙這些錢。」、「（問：是否知道乙○○在網路上刊登販售何商品？）IPHONE。」、「（問：是否根本沒有手機要賣？）是。」（見偵28018號卷第394至395頁）、於新北地院審理時亦供稱：「（問：對於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？答辯要旨？）承認有檢察官所起訴之事實，我知道乙○○有用上開方式（按：即起訴書附表所載之方式）騙人，而且我有共同花用被害人匯入的款項等語（見訴125號卷第190頁）及於原審審理時亦供稱：知道乙○○使用我的臉書帳號刊登販賣手機的詐騙訊息，我有告訴他帳號密碼等語（見訴283號卷第90、91頁）。況被告於109年7月16日審理時已坦承：乙○○使用其臉書對外聯絡等情（見本院卷第174頁），再酌以被告於本件3次以網路詐騙之前，亦曾因以相同手法犯刑法第339條之4第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺罪，經本院於106年4月6日以106年度上訴字第35號判決判處有期徒刑1年（1罪）、1年1月（2罪），並定應執行刑為有期徒刑1年4月，緩刑2年，並經最高法院於106年
7月5日以106年度台上字第2342號判決駁回被告上訴確定（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，見本院卷第40至41頁）之情，則被告對其與配偶乙○○均明知2人並無IPHONE手機可供販賣，卻利用網際網路平台，由乙○○對戊○○、丁○○及陳０頤詐稱：有IPHONE手機販賣等語，迨收到戊○○、丁○○及陳０頤之款項後，將之供日常生活費用，而花用殆盡之情，知之甚詳。故被告上開所辯係避重就輕之詞，証人乙○○所証係迴護被告之詞，均不可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告如附表一編號4至6所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告與乙○○就附表一編號4至6所示3次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯如附表一編號4至
6所示3罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又本案附表一編號6所示之被害人陳０頤於案發之際，雖均為未滿18歲之少年，然被告於與共犯乙○○於對陳０頤實施本件詐欺犯行時，尚無從於施用詐術之過程中得知陳０頤為未滿18歲之少年，此外，復無何其他積極證據足以證明被告知悉被害人陳０頤為未滿18歲之少年之情，應認被告此部分犯行，無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定成年人故意對少年犯罪加重其刑之適用。
三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第339條之4第1項第3款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告正值青年，非無謀生能力，不思以正當方式謀取生活所需，前已於105年間，因與乙○○共犯詐欺，而經警於同年6月間逮捕到案，竟於該案審理期間，再與乙○○共犯本件3次詐欺犯行，此有本院（原審法院）106年度審訴字第487號判決（按：共8罪，經原審判決定應執行刑為有期徒刑2年確定，見本院卷第43頁）、臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第35號判決在卷可憑（按：共3罪，經本院判決定應執行刑為有期徒刑1年4月，緩刑2年確定，見本院卷第40至41頁）（見訴125號卷第111至139頁），顯見其未能深切理解自身行為之不當，欠缺對他人財產尊重之法治觀念，法敵對意識相對嚴重，所為實有不該。又本件附表一編號4至6所為犯行更係以網際網路對公眾散布而犯之，造成不特定多數人均有受騙之風險，不僅影響正常交易秩序，更損及人與人間之互信基礎，犯罪所生之危害實屬非輕；另考量被告於偵查及本院（即原審）審理中坦承全部犯行之犯後態度，兼衡其與乙○○於審理中請求法院安排與其餘被害人調解，而與到場之被害人丁○○、陳０頤達成和解，且就陳０頤部分，依約給付全數賠償金新臺幣（下同）1萬5000元完畢；然就丁○○部分履約期限屆至而全數未給付（和解及賠償情形詳附表一編號5至6備註欄所示），有調解筆錄、本院（原審）辦理刑事案件電話紀錄查詢表可參（見偵28018號卷第167至180頁、訴125號卷第211至214頁、訴283號卷第127、129、335至339頁），復酌以被告就本件犯行與乙○○相較，立於相對次要之角色，再衡以其各次犯罪詐得金額之多寡乙情，暨被告係高職畢業之智識程度，自述入監前受僱擔任飲料店職員，月薪約2萬3000元，已婚無子女，家中另有父母、祖父母、姊姊之生活狀況及其前科素行等一切情狀（見訴283號卷第255頁），量處如附表一編號4至6宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2年。復敘明㈠按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。經查，被告與乙○○已依調解筆錄賠償附表一編號6之被害人陳０頤1萬5000元完畢，此部分應依上開刑法第38條之1第5項規定，均不予宣告沒收。㈡而被告與乙○○就附表一編號4、5所示犯行，受有2萬5000元、1萬4000元之犯罪所得，就附表一編號6犯行所得1萬9000元之詐騙金額，扣除上開其等已給付之1萬5000元和解金後，尚有差額4000元，仍屬該次犯行未經發還被害人之犯罪所得。又上開犯罪所得經被告及乙○○提領後，均係作為其二人生活開銷而共同花用等情，業經其二人供述明確（見偵28018號卷第
52、84、395頁、訴125號卷第190頁、訴283號卷第91、
241頁），則衡酌被告及乙○○就本件犯行係其二人基於共同犯意聯絡所為，並將所得用於二人共組家庭之生活所需，復本於民事法中數人負同一債務應各平均分擔之法理，爰認定其2人就上開未發還被害人之犯罪所得各實際分得一半之數額，亦即認定被告就附表一編號4至6所示犯行依序受有
1萬2500元、7000元及2000元之犯罪所得（計算式詳見附表一編號4至6備註欄所示）。上開犯罪所得既未實際發還被害人，復未扣案，自應均依刑法第38條之1第1項前段、第
3項之規定，分別於被告所犯各該罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無不合，量刑及此部分定應執行刑亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、被告所犯附表一編號1至3所示之罪，業經其於本院審理時撤回上訴確定，故不另論述，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官薛植和、游淑惟提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國109年8月13日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月13日
書記官沈怡瑩附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第3款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表一：
┌──┬───┬──────┬──────────────┬──────┬───────┐│編號│被害人│匯款時間│詐騙方式│備註│宣告刑│││├──────┤││││││匯款金額││││├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤│1│楊０毅│106年9月19│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同犯詐│││（89年│日18時5分許│不法之所有，基於詐欺取財之犯│表編號1│欺取財罪，處拘│││00月生├──────┤意聯絡，由丙○○提供其所申設│2.以15,000元│役伍拾伍日，如│││）│20,000元│之臉書暱稱「 胡瑩涓 」帳號予梁│成立調解，│易科罰金，以新│││││瑋中作為詐騙使用，乙○○於10│履行期訂於│臺幣壹仟元折算│││││6年9月19日17時46分許，以該│110年11月│壹日。未扣案之│││││帳號私訊聯繫楊○毅，佯稱有蘋│10日起，按│犯罪所得新臺幣│││││果手機可供出售云云，致楊○毅│月給付5,00│壹萬元沒收，於│││││陷於錯誤，遂於左列時間匯款左│0元。│全部或一部不能│││││列金額至乙○○指定之本案帳戶│3.被告實際分│沒收或不宜執行│││││，嗣由丙○○、乙○○共同提領│得犯罪所得│沒收時，追徵其│││││並花用殆盡。│計算式：20│價額。││││││000÷2＝1│││││││0000││├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤│2│甲○○│106年7月30│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同犯詐││││日10時32分許│不法之所有，基於詐欺取財之犯│表編號2│欺取財罪，處拘│││├──────┤意聯絡，由乙○○於106年7月│2.被告、 梁瑋 │役參拾伍日，如││││12,000元│29日17時13分許，以臉書暱稱「│中於詐欺得│易科罰金，以新│││││ 郭芸禎 」帳號私訊聯繫甲○○，│手後，嗣於│臺幣壹仟元折算│││││佯稱有蘋果手機可供出售云云，│106年8月│壹日。│││││致甲○○陷於錯誤，遂於左列時│14日、15日││││││間匯款左列金額至乙○○指定之│分別退款6,││││││本案帳戶，嗣由丙○○、乙○○│000元予李││││││共同提領並花用殆盡。│ 柔婷 。││├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤│3│己○○│106年9月26│丙○○、乙○○因見己○○在臉│1.原起訴書附│丙○○共同犯詐││││日16時46分許│書網站張貼欲購買蘋果牌手機之│表編號4│欺取財罪，處拘│││││訊息，竟共同意圖為自己不法之│2.被告實際分│役參拾伍日，如│││├──────┤所有，基於詐欺取財之犯意聯絡│得犯罪所得│易科罰金，以新││││8,500元│，由乙○○於106年9月間某日│計算式：85│臺幣壹仟元折算│││││，以不詳臉書帳號在該貼文下方│00÷2＝425│壹日。未扣案之│││││留言，佯稱有蘋果手機可供出售│0│犯罪所得新臺幣│││││云云，致己○○陷於錯誤，遂於││肆仟貳佰伍拾元│││││左列時間匯款左列金額至乙○○││沒收，於全部或│││││指定之本案帳戶，嗣由丙○○、││一部不能沒收或│││││乙○○共同提領並花用殆盡。││不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤│4│戊○○│106年9月9│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同以網││││日14時56分許│不法之所有，基於以網際網路對│表編號3。│際網路對公眾散│││││公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡│2.起訴書誤載│布而犯詐欺取財│││├──────┤，由乙○○於106年9月9日14│匯款日期為│罪，處有期徒刑││││2萬5000元│時56分前某時，在不詳地點，利│106年9月│壹年陸月。未扣│││││用網際網路連線至臉書網站上以│11日，應予│案之犯罪所得新│││││暱稱「郭禎昀」帳號刊登販售手│更正。│臺幣壹萬貳仟伍│││││機之不實訊息，致戊○○閱覽後│3.被告實際分│佰元沒收，於全│││││誤信其等確有販售真意而陷於錯│得犯罪所得│部或一部不能沒│││││誤，以上開網站私訊功能與梁瑋│計算式：（│收或不宜執行沒│││││中聯繫購買事宜後，遂於左列時│2萬5000元│收時，追徵其價│││││間匯款左列金額至乙○○指定之│÷2=1萬25│額。│││││本案帳戶，嗣由丙○○、乙○○│00元）。││││││共同提領並花用殆盡。│││├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤│5│丁○○│106年8月25│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同以網││││日9時3分許│不法之所有，基於以網際網路對│表編號5│際網路對公眾散│││├──────┤公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡│2.以1萬元成│布而犯詐欺取財││││1萬4000元│，由乙○○於106年8月21日某│立調解，約│罪，處有期徒刑│││││時，在不詳地點，利用網際網路│定自108年│壹年肆月。未扣│││││連線至臉書網站上以暱稱「郭芸│5月起，按│案之犯罪所得新│││││禎」帳號刊登販售手機之不實訊│月於每月5│臺幣柒仟元沒收│││││息，致丁○○閱覽後誤信其等確│日前給付50│，於全部或一部│││││有販售真意而陷於錯誤，以上開│00元，然均│不能沒收或不宜│││││網站私訊功能與乙○○聯繫購買│未依約履行│執行沒收時，追│││││事宜後，遂於左列時間匯款左列│。│徵其價額。│││││金額至乙○○指定之本案帳戶，│3.被告實際分││││││嗣由丙○○、乙○○共同提領並│得犯罪所得││││││花用殆盡。│計算式：（│││││││1萬4000元│││││││÷2=7000元│││││││）。││├──┼───┼──────┼──────────────┼──────┼───────┤│6│陳０頤│106年8月27│丙○○、乙○○共同意圖為自己│1.原起訴書附│丙○○共同以網│││（89年│日23時51分│不法之所有，基於以網際網路對│表編號6。│際網路對公眾散│││0月生├──────┤公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡│2.以1萬5000│布而犯詐欺取財│││）│1萬9000元│，由乙○○於106年8月26日23│元成立調解│罪，處有期徒刑│││││時許，在不詳地點，利用網際網│，且已依約│壹年肆月。未扣│││││路連線至臉書網站「iphone蘋果│履行完畢。│案之犯罪所得新│││││手機維修與二手買賣交易團」社│3.被告實際分│臺幣貳仟元沒收│││││團，以不詳帳號刊登販售手機之│得犯罪所得│，於全部或一部│││││不實訊息，致陳０頤閱覽後誤信│計算式：（│不能沒收或不宜│││││其等確有販售真意而陷於錯誤，│1萬9000元-│執行沒收時，追│││││以上開網站私訊功能與乙○○聯│1萬5000元│徵其價額。│││││繫購買事宜後，遂於左列時間匯│）÷2=2000││││││款左列金額至乙○○指定之本案│元。││││││帳戶，嗣由丙○○、乙○○共同│││││││提領並花用殆盡。│││└──┴───┴──────┴──────────────┴──────┴───────┘附表二：（略）