裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1825號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1825號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1803號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、甲○○前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院以96訴字第751號判處有期徒刑9月確定，而於97年4月24日縮刑期滿執行完畢。其另於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，而於91年1月11日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放；又於91年間，因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，再依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年7月30日執行完畢釋放，徒刑部分則經本院以91年度訴字第2102號判處有期徒刑7月確定並經執行完畢。詎其仍未戒絕毒癮，分別為下列施用毒品之行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於98年10月21日下午5時許，在其當時位於臺中市北屯區永和巷8號之住處，以將第一級毒品海洛因摻水置入其所有之注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡基於施用第二級毒品之犯意，於98年10月22日14時30分為警採尿之時起回溯4日之某時，在其年籍不詳之友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於其所有玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年10月22日13時30分許，因甲○○為毒品管制人口，在其當時位於臺中市北屯區永和巷8號前為警盤查，甲○○即在其上開施用第一級毒品海洛因之犯罪未為有偵查權限之機關或人員發覺前，主動供述其上開施用海洛因之犯行，並同意接受採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，且嗣後亦自願接受裁判，惟其尿液檢驗結果亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即中山醫學大學附設醫院就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警於98年10月22日14時30分所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗，其結果呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院98年11月5日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1紙及被告之警詢筆錄在卷可稽（分見警卷第9頁、第7頁及第4頁），足認被告之自白與事實相符，是本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
四、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議第2點參照）。查本件被前於90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，而於91年1月11日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放；又因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，再依本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年7月30日執行完畢釋放，徒刑部分則經本院以91年度訴字第2102號判處有期徒刑7月確定並經執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並非於觀察、勒戒完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於初次觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪經本院以裁定送觀察、勒戒、強制戒治並判刑確定，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用毒品2罪，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院
72年臺上字第641號判例意旨參照）。經查，被告於98年10月22日13時30分許，因員警進行盤查，在員警未有確切合理根據懷疑而發覺被告有本件如犯罪事實欄一、㈠之施用第一級毒品犯行前，即主動坦承有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因犯行，且嗣後復自願接受裁判等情，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷第4頁），揆諸前開說明，被告此部分施用第一級毒品犯行合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，且依法先加後減之。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，再犯本案2件施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及到案後坦承犯行，犯後態度尚可，及現行法規已刪除連續犯規定，被告各次犯罪應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又被告於前揭時、地分別施用海洛因、甲基安非他命時所使用之注射針筒及玻璃球吸食器各1支，雖均係被告所有，然該注射針筒及玻璃球吸食器均已丟棄，此據被告於本院供述明確，且乏證據足資證明該注射針筒及玻璃球吸食器尚未滅失，復非屬違禁物，為免執行困難，本院認尚無沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第十庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國99年7月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。