臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1006號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1006號刑事判決

裁判日期：民國102年08月14日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1006號上訴人即被告 吳廷孝 選任辯護人 林羣 期律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第280號中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第27553號、102年度偵字第2626號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分及該部分所定執行刑均撤銷。
吳廷孝犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年拾月，各未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、吳廷孝明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟各意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，借用 張庭榮 （同案被告，業經原審判刑確定）持用之門號0000-000000號手機，分別於：①民國101年11月8日0時16分（起訴書誤載16時58分）、接聽 賴信興 以0000-000000號手機聯絡洽購新臺幣（下同）3000元之愷他命，隨即於當日在張庭榮位於台中市○區○○○○街○號13樓之2住處樓下，交付第三級毒品愷他命3包予賴信興，並收取價款3000元。②101年11月28日16時6分，接聽賴信興以上揭手機聯絡洽購3000元之愷他命，隨即於當日在賴信興位於台中市○區○○街○○號工作之工廠外交付第三級毒品愷他命3包予賴信興，並收取價款3000元。吳廷孝前後販售2次愷他命予賴信興，計得款6000元。嗣經警獲報對張庭榮之0000-000000號聲請電話通訊監察後，於101年12月19日7時30分許，在台中市○區○○○○街○號13樓之2張庭榮住處查獲吳廷孝、張庭榮等人而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。查門號0000000000號、0000000000之通訊監察，係經原審法院以101年聲監字第1500號、1739號、101年度聲監續字第1883號通訊監察書核准在案（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第3-10頁，原審卷第89-101頁），乃依法所為之監聽，無不法取證情事或違背法定程序之處，本件通訊監察所得之錄音自有證據能力。另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查警方依監聽錄音所製作之譯文，經法院提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文亦具證據能力。
㈡、證人賴信興於偵查之具結證述，並無何顯不可信之情況，被告及其辯護人對此證據能力則表示無意見（見原審卷第72頁反面），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告吳廷孝於上揭時地分別2次販賣愷他命予賴信興，並向賴信興各收取3000元等情，業據上訴人即被告吳廷孝（下稱被告）於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第45、63頁），核與證人賴信興於偵查中之證稱：愷他命是伊朋友要施用的，伊於101年11月8日、101年11月28日均交易3 包愷 他命，有交付被告3000元等語相符（見偵卷第74頁）。且被告（下稱A）於101年11月8日0時16分、101年11月28日16時6分以同案被告張庭榮所有門號0000-000000號手機接獲賴信興（下稱B）之0000-000000號手機來電，內容分別為：「B：我等一下過去找你，你身上有嗎？A：有阿。B：5個小時的。A：我身上只有3個小時的，5個小時要找人。B：好，幫我找一下。A：好」、「B：你在幹嘛？A：在家裡阿。B：你在那裡有沒有？A：有阿。B：那你幫我準備3個小時。A：好。B：我先去找我姐拿一下東西，再過去工廠，約半個小時。A：好」等語，有卷附門號0000-000000之通訊監察譯文可佐（見偵卷第54頁），其中通話中之「小時」乙語係愷他命數量「包」之暗語，此亦據被告供述在卷（見警卷第23頁），可見證人賴信興乃直接詢問被告有無毒品，經被告確認其身邊之愷他命數量後，雙方隨即於當日進行毒品交易，堪認證人賴信興乃直接向被告洽購愷他命並完成交易，核屬販賣無誤。被告雖曾於原審審理中辯稱係幫賴信興向「 小光 」購買毒品云云，然被告苟係幫賴信興向「小光」購買毒品，賴信興理當詢問被告可否幫其代買，並請被告詢問上手有無貨源、價金為何、何時可以取貨等事項，待被告向「小光」取得毒品後始能交付賴信興，被告當不至於立即回覆其身上即有毒品，並隨後完成交易，是被告於原審所辯上情顯非事實，其於本院審理中就上揭販賣愷他命之自白則與事證相符，洵堪採信。
㈡、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與賴信興並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告以3000元之價格販賣愷他命3包給賴信興，其主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，被告販賣第三級毒品愷他命2次之犯行事證已臻明確，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未能證明達20公克以上，則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告所犯上開2次販賣第三級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、次按修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決可參）。
再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。亦有最高法院99年度台上字第4874號判決足參。查被告就本件犯罪事實業於101年12月19日警詢時供稱：「（問：據賴信興《綽號 興哥 》向警方供稱，於101年11月8日00時30分，在台中市○區○○○○街○號前，向你購買K他命《即愷他命》毒品3包，是否屬實？）屬實。（購買之價錢及數量為何？）3000元3小包。（問：據賴信興《綽號興哥》向警方供稱，於101年11月28日16時40分，在台中市○區○○街○○號對面，向你購買K他命毒品3包，是否屬實？）屬實。（購買之價錢及數量為何？）3000元3小包。」等語（警卷㈡第第46頁）；被告於本院準備程序及審理中就本件販賣愷他命予賴信興之犯行亦均坦承不諱（見本院卷第45、63頁），其於警詢及本院審理中既均各有自白，揆諸上揭理由所示，核符毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中自白之規定，應依該條項規定減輕其刑。
㈢、被告之辯護人以被告販賣次數僅2次，販賣所得總額為6000元，犯案情節及不法利益均屬輕微而請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至其情節輕微，僅可為法定刑內從輕量處之標準，尚難據為酌量減輕之理由。最高法院84年度台上字第3747號裁判要旨足參。查被告為圖私利而販賣第三級毒品予他人，使毒品危害範圍擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，核其犯罪情狀，在客觀上並無有何足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自無適用該條規定酌減其刑之餘地，被告之辯護人此部分請求尚非有據，併此敘明。
四、原審以被告販賣第三級毒品犯行之事證明證而論罪科刑，固非無見，惟被告前於警詢時已自白犯行，嗣於本院審理中復又自白犯行，核已該當毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中自白之要件，原判決未及審酌上情致未適用該條項減輕其刑規定，尚有未洽。被告據此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟將之販賣他人，使毒品危害之範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安，行為實屬不該，及被告犯後於原審中雖就販賣部分飾詞否認，然於本院審理中已坦承犯行知所悔改之犯後態度，與其販賣愷他命數量尚非鉅大，並斟酌其犯罪目的、手段、素行及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑三年十月，並定其應執行有期徒刑四年六月。又犯第4至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可（最高法院99年第5次刑事庭會議決議參照），本件被告販賣第三級毒品愷他命所得各3000元合計6000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各罪刑下宣告沒收，及各諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國102年8月14日