裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第925號刑事判決
裁判日期：民國102年08月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第925號上訴人即被告 林滄田 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3465號中華民國102年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第2035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林滄田部分撤銷。
林滄田無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林滄田與真實姓名年籍不詳擔任「組頭」之成年男子，共同基於賭博與意圖營利，聚眾賭博之犯意聯絡，於民國(下同)101年1月12日，由被告林滄田在臺中市○區○○路與公園路口中山公園之公眾得出入之場所，向賭客收取賭資及簽單，經營俗稱「六合彩」之賭博。其賭博方式，係由賭客選擇一個號碼（俗稱「特別號」），在中山公園內向被告林滄田下注，每注新臺幣（下同）100元(實收85元)，被告林滄田收取簽單及賭資後，交付該擔任「組頭」之成年男子簽賭，賭客所簽注之號碼，以核對當期（每星期
二、四、六）開出之香港六合彩中獎號碼來定輸贏，簽中特別號者，可得36倍之彩金，未簽中者，賭資則歸該不詳姓名年籍成年組頭所有。嗣於101年1月12日15時30分許，被告林滄田在上開中山公園內，向賭客 潘暄深 收取賭資510元並記錄簽注之號碼後，當場為警查獲，扣得被告林滄田所有之六合彩簽單及賭金510元。因認被告林滄田涉犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪嫌及第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許；再刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院90年台上字第1969號判決意旨及92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院以下據為認定被告林滄田無罪使用之證據，自無庸論述是否具有證據能力，合先敘明。
四、本件公訴人認被告林滄田犯上開賭博罪嫌不外以被告林滄田在警詢、偵查之供述、證人潘暄深於警詢、偵查之證述、警員 郭宗翰 職務報告、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場錄影光碟、查獲現場圖暨扣案之便條紙四張、賭資510元等為據。訊據被告林滄田堅決否認犯上開罪行，辯稱：伊並非組頭，亦未幫組頭或他人調牌，當天伊到公園運動，係潘暄深主動要求伊代簽，伊並未從中獲利，除潘暄深外伊並未幫其他人代簽，潘暄深甫託伊代簽即被查獲，扣案之紅色便條紙其中三張伊自己簽投注站 大樂 透參考用，與另一本運動書籍放在一起，不是簽賭六合彩使用等語。經查：①被告於警訊供稱：潘暄深拜託伊跟中山公園內一名男性代為下注香港六合彩特別號24號，並交付伊510元，伊有寫一張紅色便條紙，上面寫24號，假如潘暄深贏得彩金，該男子會在開獎隔幾天到中山公園內將潘暄深贏得的彩金交給伊，伊再轉交潘暄深，該男子大約都是每禮拜的星期二、四、六會到中山公園內等伊交錢給他，伊都是在那邊遇到他，沒有其他聯絡方式，該男子身材壯碩，大約50幾歲。伊從去年12月(詳細時間忘記)開始受人委託向該涉案男子收付彩金及注額，直到今天（102年1月12日）。潘暄深大約向伊下注過2至3次六合彩，時間伊忘記了，地點都是在中山公園內，輸贏伊不清楚(嗣又否認，稱僅當日簽注一次)，伊只知道該涉案男子有經營六合彩，但不知道規模大小，查扣的六合彩簽單，一張是潘暄深所簽注，其他三張簽單是伊參考用等語（見警卷第五頁至第八頁），於偵查時供稱：伊不是組頭，之前未幫人代簽，潘暄深只有簽今天這次，他是委託伊跟別人簽，那個人會在今天下午收牌，伊不知該人之姓名年籍，是成年人，代簽並未抽成，第一次幫別人代簽就被查獲，扣案之其他三張便條紙係伊以前簽大樂透的，不是簽六合彩等語。證人潘暄深於警詢陳述：伊總共向林滄田下注三次，第一、二次約於100年8、9月，均在台中市○○路與公園路口中山公園內，第三次於101年1月12日15時30分許，在同上地點向林滄田下注簽六合彩香港特別號24號共六注，打折後每注八十五元共五百十元等語，於偵查中陳稱：「據伊所知林滄田只是在簽，沒有做六合彩，伊是請他幫伊代簽，警察怎麼寫筆錄伊不知道，伊說的都是實話」、「伊請林滄田幫伊跟組頭簽只有這一次，林滄田應該不是組頭，他沒有抽成，之前二次是委託別人幫伊簽六合彩，不是林滄田幫伊簽，上次講錯了」、「當天伊感冒精神不好，才說了三次，其實另二次係伊請別人代簽，伊簽的特別號有中的話一支三十六倍，林滄田不是組頭，他也是在玩的，伊不知道他去那邊簽的」等語，於原審審理時結證：「101年1月12日在中山公園內，伊叫林滄田幫伊代簽，伊直接走過去拿1010元，要簽6支港特號，簽24號1個號碼，他找伊500元，6支就是510元，1支是85元，1支本來是100元，林滄田給伊打85折，打折是固定的」、「伊沒有在工廠工作後就無聊，在本次查獲之前在公園碰過林滄田，與林滄田認識不久，彼此有講過幾次六合彩簽賭的事情，伊不清楚林滄田那邊有無管道可以簽賭，只是請他幫伊代簽，林滄田講他不是組頭，但他可以代簽(點頭表示)，那天伊是直接跟他講說要簽港特24號，林滄田就寫在他的單子，伊就拿錢給他，他就找伊錢，林滄田沒有開單給伊，想說如果有中伊再來領，因為伊玩得很小，幾百元，伊就是信任他，中了也是一、二萬元，那很難簽，伊是這種心態」、「伊是100年8、9月碰到認識林滄田的，偶爾聊天聊到的，林滄田沒有直接跟伊說他可以代簽，伊是主動去找他問他可不可以幫伊代簽，因為伊等都在聊六合彩的事情，所以伊才去跟他說他可不可以幫伊代簽，他就說可以，伊就去找他，101年1月12日被抓到這次之前，伊請林滄田幫伊簽過兩次，大概都是在100年8、9月這個時候，那是另外簽49個號碼，是簽香港六合彩二、三星，49個號碼至少要中兩個號，三星要中3個號碼，那兩次伊都是選4個號碼，都是簽50元，打8折變400元，一次都簽400元；（提示警卷第25、26頁簽單）只有24那張是當天簽的，其他都跟伊之前簽的沒有關係，伊不知道林滄田跟誰簽，伊沒有問過他，伊如果知道就自己去簽，他也沒有叫伊自己去簽」、「伊之前沒有玩過六合彩，係伊主動找林滄田搭訕，他應該也有在簽六合彩，不然怎麼代簽，伊不知道林滄田有沒有抽成，他沒講過代簽可以拿多少代價，伊也沒問過，前2次都在100年
8、9月份，那時林滄田有寫單子，那兩次他也是這樣寫起來，也是寫像扣案物顏色的單子，伊在公園沒有聽過有人說要簽的話要找林滄田」等語（見原審3465號卷第18頁至第21頁），於本院審理時結稱：伊失業之後常到公園逛後來認識林滄田，上法院後才知林滄田的地址，託林滄田簽牌時不知道怎麼聯絡，林滄田並沒有保證簽中可以拿到錢，之前沒有談到這個問題，如果有簽中伊想應該可以拿得到吧，之前所述託林滄田代簽是實在的，前兩次林滄田用粉紅色的單子抄，伊再用他的單子再抄過來這樣，這一次就沒有抄，因只有一號而已，伊跟林滄田搭訕後知道他有在簽，就講說他順便幫伊簽，林滄田沒有叫伊簽，三次都是伊找他叫他幫伊代簽，託林滄田代簽沒有代價，之前那兩次是八折，這次是八五折，一般在簽都是打八折或八五折，外面也這樣，跟林滄田認識不久，想說他自己也有在簽，應該不是組頭，沒有得到什麼好處，他沒有跟伊說他抽多少，沒有這樣講，扣案寫24Ⅹ以外之其他三張單子跟伊沒有關係，究竟是人家要託他代簽或是林滄田自己要簽的，伊不知道等語(見本院審理筆錄)。
證人即警員 劉德芳 於原審證述：當天伊跟郭宗翰一起去執行便衣專案勤務，之前就有聽過公園內會有人簽賭，伊等就去台中公園內做便衣巡邏，之後在台中公園資源回收場，在接近三民路跟精武路口的臺中公園內，在那邊發現林滄田、潘暄深大聲喧譁一些賭博的情事，就是簽賭的事情，覺得可疑，就先放置攝錄機在資源回收箱的矮牆上，伊就走到潘暄深、林滄田的對面，距離差不多5到10公尺，他們講話很大聲所以伊隱約聽得到，他們在談論簽賭的事情，伊就看到潘暄深從口袋掏出錢拿給林滄田，林滄田就跟他對話一下，對話內容就是簽賭的事情，詳細情形伊沒有辦法記得，林滄田就拿東西出來給潘暄深，但從那裡拿伊不記得，伊只記得是拿零錢給潘暄深，但伊不知道有沒有簽單，伊忘記了，伊就上前盤查他們，問他們在幹什麼，他們一開始說沒有幹什麼，伊問他們是否在簽賭，他們好像說沒有，伊就說你口袋的東西拿出來讓伊看，在潘暄深身上有找到500元，林滄田身上有簽單還有六合彩的簿子，就是平常書局在賣六合彩有開過的號碼參考的名牌簿子，還有一些現金，伊就問他們這是什麼東西，林滄田否認，潘暄深就說扣案記載24號的簽單是其當天跟林滄田簽注的，潘暄深說是請林滄田代簽的，林滄田說其他三張係他自己參考用的，伊就請他們到派出所偵訊，在現場的時候有問林滄田，潘暄深請你代簽你要將錢交給誰，他也講不出真實姓名，只說是一個男生，也沒有帶伊等去找這個上層的組頭，林滄田有說，該人有時候出現，有時候不會出現，是不是組頭還是調牌，他不清楚，他只是代簽，本身不是調牌也不是組頭等語(見原審3465號卷第14至16頁
)，證人即警員郭宗翰於原審證述：本件查獲情形大約如劉德芳所言，伊當時是從林滄田旁邊經過，看到他的包包放在旁邊，看到他的包包裡面放著類似籤詩的東西，因為他包包的拉鍊沒有拉上，伊等就覺得可疑，就把伊的錄影機拿出來，伊同事在另一邊，伊先在垃圾車的後面再繞出來，伊等就把錄影機放到垃圾子母車的旁邊的矮牆，伊就在旁邊看，看完後就過來拿伊的攝影機，距離林滄田一個子母車的距離，約5公尺左右，他們大概在講六合彩的事情，詳細的內容伊忘了等語(見原審3465號卷第17頁)，另原審勘驗證人劉德芳、郭宗翰拍攝之光碟PICT0188.AVI，內容如下：林滄田（下稱林）與一名老先生坐在清潔車旁的矮牆上，0：0：14秒潘暄深（下稱潘）由畫面左側走到林滄田對面跟林滄田講話。潘：最近有中嗎？林：沒啊，中。潘：我跟你簽6支雙生仔林：6支啊！潘：對。林：還有希望嗎？潘：每樣牌我也不敢用，我也很久沒吃了，之前中了一次24，一個晚上來。林：我下次再寫。潘：1隻兔子，我抓41、14，結果隔壁期開41啊，幹你娘，我也沒有在「逼」啊，他有吃沒吃我也不知。24、24，6支。這哪有一定啦。老先生：1支多久？潘：你的8折還是85耶。林：85折耶。潘：那就510。（0：01：07潘暄深拿錢給林滄田）潘：沒啦，都在貸款過日，一年花了20幾萬了，～（聽不清楚）（0：01：23林滄田找錢給潘暄深）潘：6支，8X6(原審記載36有誤，經本院履勘更正)48還有（0：01：28畫面左側有1名警察走到潘暄深的旁邊）警：
85折就對了，你們是在幹麼？林、潘：沒啦！警：85折、85折的，東西拿出來我看一下。潘：沒有啦！那都‧‧警：那邊在錄，都錄起來了。（00；01：43另一名警察走到林滄田的右側）林、潘：我都沒有啦！！潘：我沒有單子啦。警：
塑膠袋拿出來。林：什麼塑膠袋？警：～（聽不清楚）潘：沒啦。林：就跟你說都沒有。再扣案之四張紅色便條紙，其中一張書寫24Ⅹ係被告林滄田受證人潘暄深之託代簽加註，其餘三張一張未記載日期僅記載數字，另二張分別記載12/3
0、大樂及1/9香港、大樂暨數字等，均非一月十二日之簽單，無從證明係被告自己或代他人簽賭之簽單。依上開被告警、偵之供述及證人潘暄深、劉德芳、郭宗翰之證述暨現場拍攝光碟、職務報告、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、查獲現場圖、扣案之紅色便條紙四張、賭資510元僅能認定被告林滄田曾受證人潘暄深之託幫其向不詳姓名年籍之成年組頭代簽，於101年1月12日15時30分許，在台中市○○路與公園路口之中山公園內，又受證人潘暄深之託代簽六支特港號24號並在紅色便條紙上書寫24X及收取賭資510元之事實。依上述原審履勘錄影光碟所示，證人潘暄深雖未言及代簽，被告林滄田於證人潘暄深詢問八折還是八五折時且稱八五折，然被告自警訊即堅稱係受託代簽，證人潘暄深亦證述係託被告代簽，並證稱一般在簽都是打八折或八五折，外面也這樣，林滄田並沒有保證簽中可以拿到錢，之前沒有談到這個問題等語，被告且未書立簽單交與證人潘暄深，僅將證人潘暄深所欲簽之24號記在紅色便條紙上，身上亦未攜帶其他供簽賭之單據等情，殊難據此即認被告係經營六合彩賭博或與不詳姓名年籍之成年組頭具有犯意聯絡及行為分擔。②刑法第二百六十八條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的，而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益，而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要(最高法院八十九年台非字第四十九號判決參照)，被告林滄田受證人潘暄深之託代簽六支特港號24號並收取賭資510元，固可能係代組頭招攬生意收集號牌，然亦可能僅係幫助證人潘暄深代簽而已。本院審酌縱認被告之前曾二次幫證人潘暄深代簽屬實，甚或有幫其他人代簽之情事，然揆諸證人潘暄深上開「伊主動與林滄田搭訕，聊到六合彩的事情，林滄田沒有叫伊簽，均係伊主動問他可不可以幫伊代簽，代簽沒有代價，在公園沒有聽過有人說要簽的話要找林滄田，林滄田沒有向伊保證簽中可以拿到錢，林滄田應該不是組頭，沒有得到什麼好處」等語之證述，及僅自被告身上及所攜之背包查獲受證人潘暄深之託代簽書寫24X之紅色便條紙一張，其餘三張無從認定係被告自己或代他人簽賭之簽單如上述，被告所辯僅係幫證人潘暄深代簽尚非無據。況本件並未查獲上游組頭，無從證明被告係自行擔任組頭招攬他人下注，或與組頭共同意圖營利，基於犯意聯絡，招攬生意收集牌號，或基於幫助組頭招攬生意而為犯罪構成要件之行為，檢察官亦未提出其他證據證明被告犯本件罪行，依罪證有疑，利於被告之證據法則，應為有利被告之認定，即被告僅係受證人潘暄深之託代簽，而被告於甫受託尚未向組頭簽賭即被查獲，所為亦與刑法第二百六十六條第一項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之構成要件不合，此外本院且查無其他積極證據足認被告犯本件罪行，原審遽認被告係為組頭收取賭資及下注並發放彩金，與該組頭有犯意聯絡及行為分擔，犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪及第二百六十八條之聚眾賭博罪，判處被告有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，尚有未洽，被告上訴否認犯罪有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷，另為被告無罪之諭知。至被告之前代簽部分與本案間並無實質或裁判上一罪之關係，本院無從併審，併予敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條一項前段，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國102年8月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官林三元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國102年8月14日