裁判字號：臺灣彰化地方法院103年易字第894號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：詐欺等
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度易字第894號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張慶仁上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2155、2687、5914號），本院判決如下：
主文張慶仁共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑拾月。
事實
一、張慶仁係警員，於民國99年間在彰化縣警察局員林分局警備隊任職時，與其連襟 林俊欽 及 賴建瑋 （以上2人所犯聚眾賭博罪已先行審結）、 張盛源 （已死亡）等人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由林俊欽於99年1月初某不詳日期，向不知情之 黃長盛 借得彰化縣○○鎮○○路○○號2樓之民宅後，自99年1月初某日起至同年2月3日止，以上開處所作為公眾得出入之賭博場所，供人對賭財物，並由林俊欽負責邀集賭客進場賭博、在賭場出借金錢予賭客及記帳；賴建瑋負責邀集賭客進場賭博及幫忙為賭客購買香菸、檳榔，張慶仁也曾邀集賭客前往賭博。該賭場是以麻將筒子為賭具，每人每局贏得新臺幣（下同）1萬元，即需支付抽頭金3百元，所得抽頭金由張盛源、林俊欽、張慶仁朋分。嗣因該賭場與賭客間發生債務糾紛，始為警查知上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送暨彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證（例如故意對被告使用暴力、刑求等方式），其取得之證據即難謂無證據能力（最高法院101年度臺上字第2101號、99年度臺上字第3168號刑事判決參照）。查本件證人 蕭嘉宏 與被告談話時，將渠等對話以錄音方式蒐證，並非證人蕭嘉宏施以暴力或刑求方式為之，揆諸前揭說明，其取得任意性之錄音內容，應有證據能力。又檢察官及被告對於依上開錄音內容轉譯譯文及文書之真正並無爭執，且該譯文並於本院審理時經合法調查，則此等譯文自亦具有證據能力。
(二)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據（除上開錄音譯文外），除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所列之傳聞例外規定，本得作為證據外，其餘亦經檢察官、被告於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院卷第98頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官及被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
(三)卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
二、訊據被告張慶仁矢口否認有何犯行，辯稱：伊只是偶爾到該場所找證人林俊欽、賴建瑋等人聊天、泡茶，並非賭場合夥人，該場所有2層樓，伊只有到1樓，雖知2樓有人玩麻將，但自己並未參與，也不知道參與者是以麻將筒子賭博云云。惟查：
(一)證人林俊欽、賴建瑋等人有於事實欄所載之時間、地點，共同經營賭博場所，又經營期間確有賭客即證人蕭嘉宏、 葉珈源 、 蘇泳丞 、 張志銘 、 劉維墉 等人前往該場所賭博等事實，業據各該證人證述無訛（見103年度偵字第2155號偵查卷宗〈下稱2155號卷〉第100頁反面至第105頁），且互核其等陳述內容相符，應堪信為真實。
(二)又證人葉珈源曾經至該賭場賭博，而積欠賭場賭債，被告因而出面向證人葉珈源催討債務，並向證人葉珈源表示自己是賭場合夥人乙節，業經證人葉珈源於偵訊時結證稽詳（見2155號卷第74頁反面）。另質之證人蕭嘉宏於警詢證述：被告會在賭場巡視及收取押金，並與共犯林俊欽對帳；伊先在共犯張盛源住處繳交20萬元賭博押金，後來又陸續在張盛源住處交付共19萬餘元之賭博押金予被告等語（見2155號卷第33頁反面）。嗣於偵訊時復具結證稱：被告應該是賭場合夥人，伊之前繳交約40萬實際上是張盛源之借款，已轉為賭資，之後對帳時張盛源說要跟被告與林俊欽對帳，賭博時也看到被告在那邊等語（見2155號卷第69頁反面至第70頁）。核前揭證人雖與被告或該賭場有債務糾紛，但均為賭場賭客，曾親見親聞賭場運作情形，又均具結擔保渠等證言之憑信性，渠等證述內容應可採信。
(三)其次，該賭場於99年2月3日曾發生賭客張志銘、劉維墉詐賭事件（所涉詐欺等案件由本院另行審結），上開2人詐賭行為遭發覺後，係被告至2樓賭場以電腦播放監視錄影畫面之事實，亦經證人 江文俊 於警詢供述（見102年度他字第2706號偵查卷宗〈下稱2706號卷〉第6頁反面），及證人張志銘、劉維墉、蕭嘉宏於偵訊中具結供述明確（見103年度他字第2767號偵查卷宗〈下稱2767號卷〉第34頁、第44頁及反面、2155號卷第70頁反面至第71頁），佐以證人張志銘另結證稱：曾經去該賭場賭博3次，第3次是被告打電話邀約其前往賭博等語（見2767號卷第34頁及反面）， 益徵 被告的確有經營該賭博場所之行為，否則被告何以有邀約他人前往該場所賭博，且在發生詐賭事件時出面要求從事詐賭之人賠償。被告雖辯稱發生詐賭事件當天其進入1樓後，看到很多人上樓，林俊欽、賴建瑋與很多不認識的人在1樓，其覺得怪怪的馬上就走了云云（見本院卷第197頁反面），然被告前於警、偵訊係辯稱：當天上2樓要找人聊天，看到7、8個人上樓圍在桌子旁邊，就趕快下樓離開（見2155號卷第23頁反面、2767號卷第74頁反面）云云。又參以卷附之自白書（見2155號卷第48頁），證人張志銘詐賭後，當場被要求簽立自白書，同意賠償360萬元，該金額不眥，況本案賭場經營期間非長，詐賭應非常態，被告既然曾經到現場，對於自己究竟有無上2樓而目睹該事件，其辯詞居然前後不一，顯見被告目的在藉詞狡辯，以脫免罪責，其辯詞洵非可信。
(四)復查，證人蕭嘉宏為取回自己賭博前先繳交之賭資約40萬元，曾與張盛源及被告見面並催討此筆款項， 有渠 等間談話之錄音光碟與譯文1份（見2155號卷第52至65頁）附卷可稽。
觀前揭對話譯文內容，被告自陳：「...現在要叫我們拿錢出來比較困難，有的話是斗六那一條50幾萬，到現在都沒有處理啊！...啊50萬，我這邊還有呢，50幾不是全部你的，你的30幾而已。...我跟你說，我們的50幾萬，你的30幾萬，剩下的20幾萬，是不是就是我的。...我的意思是說，這53萬，還要20幾萬給我，你朋友要處理多少，準說（台語發音，假設之意）對方說40有法度（即辦法之意）處理，我們是不是要扣10萬，我們的％要收起來，你不能說你的31萬拿去，我的剩9萬而已...我們就處理這50幾萬，你有法度處理這樣，大家就有錢可分，沒有處理回來，你的30幾萬就這樣過了，就是這樣而以...現在這50幾萬，就是這30幾萬、我的20幾萬，對否？...」等語；共犯張盛源亦陳稱：「再來這條處理回來，就是你跟 阿仁 （即被告）的。」等語（見2155號卷第63頁），佐以證人葉珈源於偵訊時具結證稱：有向賭場的人借了90幾萬元，有先還一些，後來剩下53萬元，被告、林俊欽還有一位不認識的人有向伊催討等語（見2155號卷第74頁及反面）；證人蕭嘉宏於偵訊時亦結證稱：譯文所稱之「阿仁」就是被告，伊借給張盛源40萬元後，張盛源將之交予被告，因被告自行借給葉珈源，被告稱必須將借貸出去的錢拿回來後，才能依比例償還伊等語（見2155號卷第71至73頁），益徵被告確為賭場合夥人，才會自認為有權可取回葉珈源所積欠之賭債。證人林俊欽雖證稱證人葉珈源係向張盛源及伊借款，伊出借其中之20萬元，但因為係伊介紹證人葉珈源前往賭博並擔任借款保證人，該證人積欠賭債後張盛源要求伊前往催討，伊就請被告協助催討等語。惟查，證人林俊欽證述內容與其餘證人之證述及上揭譯文內容明顯相左，且其對前揭譯文中被告一再提及自己的部分有20幾萬，及何以證人蕭嘉宏也去催討此筆債務均僅稱不清楚，況被告於上揭譯文中多次提及扣除證人蕭嘉宏部分外，其餘是「我」或「我們」的，足知該筆債權縱然非被告個人獨自所有，也是賭場合夥人共有之財產，是該證人證詞與卷附之證據相悖，無從採信。
(五)綜上所述，被告上開辯詞均不足採信，其犯行堪以認定，自應依法論科。被告雖聲請調查其所有之臺灣銀行員林分行薪資帳戶交易往來明細，欲證明其並未出資經營賭場。然經營賭場非必然有實際出資，縱有出資，其資金來源管道甚多，僅由前揭銀行帳戶資金往來明細，並無從得出被告有無擔任賭場合夥人之結論，故被告此部分調查證據之聲請，無助釐清事實，尚無調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑：
(一)核被告張慶仁所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。又按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度臺上第2334號刑事判決參照）。檢察官雖主張被告對其經營之賭場予以包庇，惟依卷內證據，僅能證明被告有經營該賭場，並未能證明被告有何積極作為排除外來阻力，或使該賭場不被發覺，難認被告有積極之包庇行為，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前述有罪部分為裁判上之1罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
(二)被告與林俊欽、賴建瑋等人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。被告於前揭時地意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之行為，係基於同一之經營賭博為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。則本件被告自99年1月初某日起至同年2月3日止，期間持續之供給場所並聚眾賭博行為，於刑法評價上，應認屬集合犯，分別論以一意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪。被告所犯前開2罪，均係基於一個犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，乃法律概念上之一行為，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
(三)爰審酌被告身為執法人員，反而與人合夥共同經營賭場，縱未能證明有積極包庇行為，仍應非難，且被告從中獲利，敗壞公務人員風氣，影響一般民眾對執法人員公正與廉潔之期待，應予重懲，且被告事後藉詞狡辯，意圖脫免罪責，不知悔改，犯後態度不佳；另依多名證人證詞可知，該賭場經營期間雖不長，但下注金額動輒數十萬至百萬，參與賭博之人若無力償還賭債，對其經濟、家庭亦有一定程度之衝擊，暨考量其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第八庭審判長法官紀佳良
法官王祥豪法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月5日
書記官彭蜀方附錄：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。