裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第575號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第575號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人蔡嘉容律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度重訴字第17號中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度少連偵字第11號、15號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日。扣押如附表所示之物均沒收。
事實
一、被告乙○○於民國93年12月21日左右，在南投縣○里鎮○○路慈濟大愛村組合屋868之14號，明知 李少平 所交付，並委託其保管可發射子彈具殺傷力之仿 史密斯 點三八制式轉輪改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及點三八制式子彈數十顆，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟仍基於寄藏上開改造手槍、制式子彈之犯意，而未經許可將之藏放於上開組合屋內。之後，94年1月24日凌晨1時許，乙○○攜上開槍、彈至南投縣埔里鎮地理中心碑滑翔翼場附近試射後確認可擊發，並因李少平要求取回，乙○○即將上開槍、彈返還李少平。同日5時25分許，在南投縣○里鎮○○路熱帶嶼ＫＴＶ門口，李少平因細故與甲○○等人發生衝突，竟持上開手槍，先對空鳴槍一發，復射擊甲○○左腳一發後逃逸（李少平部分業經判決確定）。 嗣經警 於94年2月26日4時許，在南投縣○里鎮○○路○號，查獲李少平，並扣得上開仿史密斯點三八制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、點三八制式子彈18顆（鑑驗時試射3顆，剩餘15顆），且依李少平供述，一併查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、南投縣政府警察局埔里分局移送同署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認其有上述犯行，辯稱：「槍是李少平的，他去找我喝酒，放在袋子內，他喝酒醉後放在我那裡，沒有拿走，我不知袋子裡面有手槍」等語。惟查：
㈠、被告自94年2月26日被逮捕後，其歷次之自白如下：
１、94年2月26日下午14時25分警詢時自承：「（94年1月24日凌晨5時25分，○○里鎮○○路熱帶嶼ＫＴＶ發生槍擊案，當時共有何人在場？）跟李少平及 蔡奇峰 三人在場。」「當時是由李少平攜帶左輪38手槍到熱帶嶼ＫＴＶ的，是 許豪龍 打電話給我，說被三名男子毆打，要我們過去助陣，我就打電話給李少平及蔡奇峰一同前往，李少平及蔡奇峰兩人先到達熱帶嶼ＫＴＶ，我到達就看到李少平及蔡奇峰與三名男子發生爭吵，李少平拿出轉輪手槍，朝天空開一發接著朝另一名男子開槍，該名不詳男子就倒下去，另外兩名男子就跟我及蔡奇峰互毆，大約三、四分鐘後就鳥獸散。」「（該枝轉輪38手槍是何人所有？註槍枝管制編號：0000000000號）是我所有。」「（該把轉輪38手槍你是由何處取得並持有？）該把轉輪38手槍是由綽號【 彥新 】之男子（查為 劉家銘 ）取得。」「（持有該把轉輪38手槍你是否使用過？）94年1月24日凌晨一點多，我跟 小龍 （許豪龍）一起到埔里鎮地理中心碑滑翔翼場，兩人各試射一發。」「（該把轉輪38手槍目前在何處？）在李少平身上，而李少平於26日凌晨被警方查獲」等語（見臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第806號卷第17頁以下）。
２、94年2月26日下午20時20分移送臺灣南投地方法院檢察署經檢察官複訊，被告亦自承：「（問：李少平的槍枝來源？）答：左轉那一支是【小龍】（許豪龍）的，放我這邊『我借李少平』」等語（見同上偵查卷第49頁）。訊畢後，經檢察官以有勾串證人及所犯為最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪為由，以同署94年度聲押字第19號羈押聲請書，記載犯罪嫌疑事實：「被告乙○○涉嫌自不詳時間起販賣改造模型槍予 羅長煌 及其他不特定之人，另被告亦於94年1月『轉讓』左輪手槍予李少平。」向臺灣南投地方法院聲請對被告羈押禁見（見臺灣南投地方法院94年度聲羈字第18號卷附羈押聲請書）。
３、94年2月27日凌晨零時15分許，在臺灣南投地方法院法官羈押訊問時，被告自承：「（對檢察官聲請書所載之犯罪事實有何意見？）沒有意見。我承認有賣一支改造小九二槍枝給羅長煌。李少平的那把左輪手槍『也是我拿給他的』。槍枝原本都放在我那裏保管，那天出去喝酒，李少平知道我那裏有槍枝，要我拿給他，他要用，後來李少平有到我的住的地方拿槍枝」等語（見臺灣南投地方法院94年度聲羈字第18號卷之94年2月27日訊問筆錄第2頁第5行以下）。訊問完畢後，經法院以有勾串證人及所犯為最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪為由，裁定被告羈押禁見。
４、在被告被羈押近二月時，經承辦檢察官提出偵訊，被告在94年4月25日下午4時13分偵訊時自承：「（之前李少平有一支槍放在你那邊？）【是已經死亡的那一位】，槍放在我那邊，叫『我把槍轉交給李少平』。」「（時間、地點？）確定是去年，時間我忘了，地點是在熱帶嶼ＫＴＶ。」「（那天在熱帶嶼ＫＴＶ時有無殺人犯意？）沒有。且李少平對空鳴槍時我有告訴他不要隨便亂來」等語（見同上偵查卷第90頁）。
５、被告經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以該署94年度少連偵字第11號、15號及94年度偵字第806號提起公訴後，原審94年11月10日下午2時30分準備程序中，被告供稱：「（有無在94年1月24日拿1支仿史密斯點38手槍制式轉輪手槍及子彈至南投縣埔里鎮地理中心碑滑翔翼場附近試射？）我有帶去，但沒有試射。」「（手槍、子彈如何來？）於93年12月21或是22日【李少平】到我所居住的組合屋來找我一起喝酒，他帶了壹個包包，我不知道裡面裝什麼東西，後來他喝醉酒，將包包放在我那裡。後來他有打電話給我，叫我把包包放好，在電話裡，我問他是什麼東西，他說那是重要的東西，叫我放好，不要問那麼多，我並不知道裡面藏有手槍。」「（你何時將包包、手槍交給李少平？）約在93年12月21日、22日再隔兩三天。他叫我把包包帶到埔里鎮熱帶嶼ＫＴＶ給他。他在那裡跟別人吵架，我就把包包帶過去給他，才知道裡面有手槍」等語（見原審卷第24頁、25頁）。
㈡、證人李少平之證詞如下：
１、證人即另案被告李少平94年2月26日在警詢時供稱：「（94年1月24日凌晨5時25分許，在南投縣埔里鎮熱帶嶼ＫＴＶ發生槍擊案，係何人所為？）是我開槍的，當時還有 阿峰 、乙○○在場。」「（你持何種槍械至熱帶嶼ＫＴＶ開槍？有無人員受傷？）我持警方查獲之左輪手槍去開槍的，我只知道有一名男子受傷。我原本先開1槍，但是他還是很囂張，我想再嚇一嚇他，結果不慎開中他的小腿。」「（警方所查獲之槍枝有無借予他人或另犯何案？）我幾天前將左輪手槍一支，及子彈六、七發『寄放』於『乙○○』在大愛村住處，我沒有拿這些槍去犯其他案件。」「（警方查獲你非法持有之左輪手槍、貝瑞塔手槍各一支、子彈數發係從何處而來？）均是我同學【鄭 凱泰 】在93年1月下旬，拿至我南投縣埔里鎮清新里租屋給我」等語（見內政部警政署刑事警察局刑偵六一字第0940048341號警詢卷94年2月26日李少平警詢筆錄）。同年3月10日，證人李少平復於警詢供述：「〔你開槍後（即：94年1月24日在熱帶嶼ＫＴＶ開槍後），有將這些槍彈交給何人？〕我有交給『乙○○』，因為他向我借，但是他沒有跟我說原因，我只有借他一天就拿回來」等語（見同上警詢卷94年3月10日李少平警詢筆錄）。
２、李少平被查獲當日，移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官複訊時供述：「（為何在熱帶嶼ＫＴＶ開槍打人？）乙○○叫我過去的，過去跟人吵起來才開的。」「（你那時候開槍打人家哪裏？）第一槍打旁邊，他還是不怕，第二槍我想打近一點，結果打到他的腳。」「（當時槍是何人拿給你的？）我忘了，當時我有喝酒。」「（開槍的左輪是何人給你的？）【 鄭凱泰 】要將槍給我，先借給別人，拿給『乙○○』再給我」等語（見同上偵查卷第109頁）。
３、李少平於原審並證稱：「〔那支槍（指系爭仿史密斯點三八制式轉輪手槍及子彈）是誰的？〕答：我的。」「（那支槍如何來的？）答：那支槍是鄭【凱泰寄】放在我這裡的。」「（提示94年2月26日偵訊筆錄，並告以要旨，是否告訴檢察官鄭凱泰先把槍借別人再經由被告交給你？）沒有。印象中檢察官沒有問我這句話，因為鄭凱泰不認識乙○○。」「（提示94年3月10日警詢筆錄，是否告訴警察有把槍交給乙○○，因為他有跟你借，他沒有說原因，只借一天就還給你？）我是回答警察說『槍是放在乙○○那邊』，而不是借給乙○○，我不知道警察為何這樣記載。」「（當時是怎樣的情形放在乙○○那邊？）我去他家找他，忘了帶走」等語（見原審卷第62頁、64頁、65頁）。
㈢、被告及證人李少平對於其等上開自白、供述，並不爭執有何違反其等自由意志之情形，如與事實相符，自有相當之可信度。而且，綜合被告各次自白及李少平上開證詞，可知被告自己以及證人李少平對於上開仿史密斯點三八制式轉輪手槍，究竟係⑴綽號「彥新」之男子、⑵「小龍」（許豪龍）、⑶已經死亡之不詳姓名之人、⑷李少平或⑸鄭凱泰交付被告持有（即被告持有上開槍彈之前手為何人），以及被告將所持有上開改造手槍，交付李少平之時間係在⑴94年1月24日之前，或在⑵94年1月28日之後，前後所述不一（按：94年1月28日以後再交付改造手槍予李少平，則應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例，其刑責較重，詳後敘述）。但是，在本件起訴前，被告確實「明知」所持有為改造手槍，並將之「交付李少平」之主要事實，被告與李少平在警詢、偵訊前後所述大致吻合，應可採信。至於，何人將該改造手槍交付被告持有（按：若認定李少平交付被告，被告涉犯「寄藏」罪名，罪責較輕，若李少平以外之「彥新」等人交付被告，則被告涉犯「轉讓」罪名，罪責較重），以及被告將該改造手槍再於何時交付李少平部分，基於「罪疑惟輕」原則，作有利於被告之認定。是以，本院認該支改造手槍係李少平於93年12月21日左右，交付被告寄藏，被告並於94年1月24日李少平在熱帶嶼ＫＴＶ持該改造手槍犯案前，交還李少平。另外，證人李少平於94年12月14日在原審雖證稱：「（你槍枝是何時放在乙○○那邊？）正確時間我不記得。」「（是在熱帶嶼ＫＴＶ開槍（按：94年1月24日）之前或是之後？）在【之後約兩個禮拜左右】。」「〔當時是怎樣的情形（槍枝）放在乙○○那邊？〕我去他家找他，忘了帶走。」「走了沒有多久，我就發現忘了拿槍，然後我就在【當天半夜】回去找他拿。」「用我的行動電話打他的行動電話聯絡，我告訴他要過去拿那個包包，我的包包是側背包布的材質、咖啡色（如檢察官、辯護人席座位的顏色）大、小寬度約【電腦螢幕的一半】」等語（見原審卷第65頁、66頁），被告對此於同日供稱：「他走時留下壹個側背包，放在客廳的椅子上，背包是黑咖啡色，大、小【如法庭電腦螢幕】。」「〔證人（即李少平）離開時幾點？〕約晚上十一、二點。」「（後來證人有無再跟你要背包？）快天亮時，他有打電話問我，他的背包是否在我那裡，我說有，……後來他是【下午三點多】由朋友載他過來，當天十二點多時他有打電話給我，說要拿包包，但是到三點多時才到」等語（見原審卷第66頁、67頁），並於94年11月10日原審準備程序中供稱：「（手槍、子彈如何來？）於【93年12月21或是22日】李少平到我所居住的組合屋來找我一起喝酒，他帶了壹個包包，我不知道裡面裝什麼東西，後來他喝醉酒，將包包放在我那裡」等語（見原審卷第24頁）。經核證人李少平與被告對於包包係李少平⑴於何時遺留在被告住處、⑵「包包」大小及⑶李少平返回被告住處取回裝有上開改造手槍包包之時間，所述不一，甚至取回包包時間，一在天亮之前，一在下午三點，依常情顯無誤記可能，其二人所述顯然矛盾，足見證人李少平在原審證述上開「槍彈係臨時遺留被告家中」部分，係迴護被告之詞，並非可取。
㈣、此外，並有另案被告李少平遭查獲時之現場照片影本6張、臺灣南投地方法院檢察署94年度少連偵字第5號、第10號起訴書、臺灣南投地方法院94年度訴字第265號、93年度訴字第770號判決書影本（李少平殺人未遂案件）各1份等在卷，及改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），制式點三八子彈18顆扣案可證。另扣案槍、彈經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑驗結果認為：「送鑑之仿史密斯點三八制式轉輪手槍乙枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿SMITH&WESSON廠口徑○．三八之仿造轉輪手槍，可擊發適用子彈，認具殺傷力；點三八制式子彈18顆，均係○．三八吋制式子彈，均是有殺傷力」等鑑定意見，有內政部警政署刑事警察局94年4月4日刑鑑字第094003187號槍彈鑑定書一份附於偵查卷內可憑（見同上偵查卷第81頁、82頁）。
㈤、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，自應依法論科。
二、查本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日，經總統以華總一義字第09400010101號令公布修正，並於00年0月00日生效。被告未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為，於修正前係觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，於修正後係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，經比較修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之法定刑度為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條4第項之法定刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，應以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，應論以被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；又被告未經許可寄藏子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪（94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，並未就該條為修正）。公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項「未經許可轉讓制式手槍」、同條第4項「未經許可持有制式手槍」罪嫌，及同法第12條第2項「未經許可轉讓子彈」罪嫌，其起訴法條尚有未恰，惟因公訴人所起訴之被告犯罪事實，與本院所認定之被告前開犯罪事實，基本社會事實同一，爰變更公訴人起訴之法條。按槍砲彈藥刀械管制條例將「寄藏」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度臺上字第3400號判例意旨參照）。準此，被告寄藏上開改造手槍、制式子彈行為，其受委託保管之本身雖屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪。又被告以一行為寄藏上開槍、彈，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段之想像競合犯之例，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、原審未詳予調查不利被告之證據，遽以犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，尚有未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告平日素行，其未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，對他人生命、身體、安全造成威脅，對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，惟念及其寄藏改造手槍後，並未持以作為犯罪工具，犯罪時間非長，然於審理中矢口否認犯行，未見悔悟之心，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之仿史密斯點三八制式轉輪手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及點三八制式子彈15顆，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之子彈3顆，因試射而喪失殺傷力，核非違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月18日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國95年5月19日附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│應沒收數量│備註│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│一│仿SMITH＆│一支│槍枝管制編號0000000000號。│││WESSON廠口徑零│││││點三八吋之仿造│││││轉輪手槍│││├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│二│點三八制式子彈│十五顆│係零點三八吋制式子彈（鑑驗時試射三顆，│││││餘十五顆）。│└──┴───────┴─────┴───────────────────┘
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