裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第104號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：違反保護令罪
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第104號上訴人即被告 葉蔡馨儀 選任辯護人 蕭宇凱 律師上列上訴人因違反保護令罪案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度易字第126號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第10768號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○為乙○○之母，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲○○○前因對乙○○實施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院於民國105年12月20日以105年度家護字第1666號核發民事通常保護令，諭令甲○○○不得對乙○○實施身體、精神上不法侵害之行為，不得對乙○○為騷擾之行為，並應完成精神治療，有效期間為2年。詎甲○○○於收受前揭保護令並知悉該保護令之內容後，仍基於違反保護令之犯意，於107年8月11日15時許，在乙○○位於高雄市○○區○○○路○○號之住處，徒手攻擊乙○○頭部及臉部，乙○○受有右臉頰紅腫之傷害（傷害部分未經提起告訴），而違反保護令。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。上訴人即被告甲○○○（下稱被告）之辯護人於本院審理時主張被害人乙○○於警詢中所為之陳述、屬被告以外之人於審判外之陳述； 葉怡婷 於高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定時稱：「案發時其不在場，但伊不相信被告的說法」等語，亦屬個人無根據之推測，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力（見本院卷第58、第72頁），本院查無其他法律所規定之例外情形，是被害人乙○○警詢之陳述及證人葉怡婷於凱旋醫院鑑定時之陳述，無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分（除辯護人上開主張外），檢察官、被告、辯護人就上開傳聞證據，於本院審理程序中，均同意具證據能力（見本院卷第58、第72頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
三、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何違反保護令之犯行，於原審辯稱：當天是與弟弟有爭執，被害人過來勸架，其不小心揮到他，因他年紀較大，可能反彈的力道比較大云云；於本院辯稱：因為母親乙○○已經切除膽，講話比手畫腳，但我從來沒有打她，我先生、爸爸已經離世，我爸爸離世後，都是我與媽媽乙○○相依為命；姐姐也很感激我照顧媽媽，不可能毆打媽媽，我不知道媽媽的臉頰為什麼紅腫云云。
二、經查：㈠被告前因辱罵、徒手毆打被害人等家庭暴力事件，經臺灣高
雄少年及家事法院於民國105年12月20日以105年度家護字第1666號核發民事通常保護令，有上開通常保護令在卷可參（見警卷第7頁），被告亦坦承有此通常保護令（見本院卷第57頁），被告曾對被害人有家暴事件乙事應可認定。
㈡被害人乙○○確實受有右臉頰紅色點狀腫0.1X0.2公分，並
自述右上臂疼痛無明顯外傷，有國軍高雄總醫院左營分院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可考（見警卷第6頁），被害人乙○○於偵查中亦證稱：被告生氣就打伊等語（見偵卷第14頁），被告亦坦承：與弟弟爭執時，不小心揮到她（見偵查卷第24頁），再參以被害人乙○○並未提起告訴，是其目的並非係使被告受到刑事訴追處罰，此由其於偵查中證稱：不提告，被告打伊是伊欠他的等語（見偵卷第14頁），且被害人乙○○亦未提出附帶民事訴訟，而被害人乙○○為被告之母親，衡情係骨肉至親，應無虛偽陳述使子女受到刑事追訴之動機，況且其並不提告，僅係因本件為非告訴乃論之罪，始進行刑事程序，而被害人乙○○於偵查中證稱：其一生氣就打其，當天是打頭跟肩膀等語（見偵卷第170頁），亦符合上開驗傷診斷證明書之紀載。是被害人乙○○之指述應屬可信。
㈢被告於第一次警詢時供稱：其沒有打被害人，其頂多自殘等
語（見警卷第2頁），於偵查及原審準備程序中始提到係與弟弟 蔡明翰 發生爭執等語（見偵卷第24頁、原審卷第40頁），若被告當日確實與其弟發生爭執不小心揮到被害人，此應屬對自己有利之證據，應會主動提出，乃於警詢中卻未提及，直至偵查中始提到，況被害人乙○○於偵查中亦未提到被告與其弟發生爭執之事！證人蔡明翰即被告之弟，雖於原審證稱：被告當天沒有吃藥情緒不好，被告回來上開地址後不爽其講的話，就吵架了，被害人來之時被告不知道，比手畫腳時不小心揮到被害人，老人家經不起揮，有點傷痕等語（見原審卷第150頁、152頁）。然證人蔡明翰復證稱：其當天有在場，被告與其發生口角是在二樓，那時候沒有做生意，其跟被害人蔡明翰都在2樓等語（見原審卷第152頁至第
153頁），後改稱：被告不小心揮到被害人不是在107年8月11日，其不記得是哪一天，不過其當天也有在場，其每天要開門做生意，有時候被告和被害人會在裡面吵架，其沒看到等語，（見易卷第153頁、第155頁至第156頁），再證稱：確實知道有這件事，但沒有確定日期，其在騎樓做生意，被告與被害人在1樓裡面的客廳發生的事情其就沒有看到等語（見原審卷第156頁、第159頁至第160頁），則本件究竟是發生在上開地址之1樓或2樓，證人前後供述不一，被告於原審自陳，本件係發生在1樓的騎樓，當天弟弟有做生意等語（見原審卷第170頁），亦與證人蔡明翰一開始證稱係在2樓發生有所不同。又對於是否在場乙事，證人雖稱其在場，復稱其有時候要做生意可能沒看到，衡諸被告係證人蔡明翰之姊，維護親人乃人之常情，是上開證言之可信度似尚有疑義，無法遽認被告無實施家庭暴力之主觀犯意。
㈣綜上所述，本件除被害人乙○○證言外，尚有上開驗傷診斷
書及情況證據等可資補強，其證述應屬可信。被告應有實施家庭暴力之主觀犯意，被告辯稱係不小心手揮到被害人顯非可採。本件事證明確，被告所為前開犯行洵堪認定。
三、論罪：按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，為家庭暴力行為，家庭暴力防治法第2條第1款定有明文。被告甲○○○於上開通常保護令有效期間內，徒手攻擊被害人，係對被害人為身體上不法侵害之家庭暴力行為，而違反上開通常保護令內容。核被告所為，係違反家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。
四、關於被告行為時之辨識能力、控制能力之判斷：㈠按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項定有明文。
而刑法第19條有關行為刑事責任能力之規定，係指行為人於「行為時」，因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」），因而不能、欠缺或顯著減低之心理結果者而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得否阻卻或減輕刑事責任，應由法院本於職權判斷評價之。攸關刑法第19條責任能力之判斷，亦即行為人是否有精神障礙或其他心智缺陷係屬專業，通常應委由專業機關鑑定，嗣後法院再以該鑑定報告，本於職權判斷行為當時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力或顯著減低，而決定不罰或是減輕其刑。㈡被告領有身心障礙證明，障礙等級輕度，此有身心障礙證明
影本在卷可稽（見警卷第21頁），原審函請凱旋醫院鑑定被告於案發時間有無因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識而行為之能力顯著降低之情況，凱旋醫院以上開函文及所附鑑定書略以：「綜合以上病史資料、心理測驗、目前狀況及其他相關檢查測驗，案主（即被告）依據美國精神疾病診斷及統計手冊(DSM-5)之診斷準則為『第一型雙向情緒障礙症』。就案主於鑑定中所陳述可知，案主於鑑定中言談多能切題且呈現邏輯性思考，自理能力佳，唯無病識感，否認案發當日有違反保護令乙事，說詞反覆且不一致，對自己當日之行為多否認並合理化。回顧高雄市立凱旋醫院107年8月18日之急診病歷（攻擊案母（即被害人）違反保護令乙事發生於000年0月00日），當日早上梓官區衛生所值班人員來電表案主近日頻出現拿刀對當地觀光魚市場攤販、遊客揮舞，故請警消協助強制送醫，於本院急診診間時，案主情緒起伏大且易怒、話量多且滔滔不絕和睡眠需求減少，亦因活動量大、頻頻外跑而出車禍受傷，當下診斷為「第一型雙向情緒障礙症，躁症發作」且安排住院治療。綜合以上資料，鑑定人綜合判定，總體推估案主病情緩解時之認知功能水準，應可理解保護令的內容且可辨識行為是違法的，然案主行為當時，因精神障礙，「依其辨識而行為之能力」已達顯著降低之程度。唯案主之病識感不佳且拒絕接受治療，其情狀足認有再犯之虞，建議案主應令入相當處所，施以住院監護處分並接受家庭暴力相關處遇、心理治療、增進情緒管理及行為治療，亦可監督其服藥順從性與提升其認知功能，以使案主可明白其行為之不恰當性，期以回復常態、消滅危險性並減低其再犯機率。」依據上開身心障礙證明及上開鑑定書，復衡凱旋醫院係高雄地區重要之治療精神疾病之醫院，亦無其他顯不可信之情況，堪認被告於上開時、地實施家庭暴力時，因精神疾病，依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度，是應依刑法第19條第2項減輕其刑。
五、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告與被害人之關係、犯後始終否認犯行之態度，精神狀況、國中畢業之智識程度、無業、不用扶養小孩、幫忙照顧被害人（見原審卷第173頁、本院卷第80頁），及違反保護令之情節等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日。另敘明被告雖符合緩刑之條件，惟考量被告否認犯罪，且係對母親為家庭暴力等情，不宣告緩刑；另以刑法第87條第2項、第3項雖規定有刑法第19條第
2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，但必要時，得於刑之執行前為之，前項處分期間為5年以下。雖被告因精神疾病，依其辨識而行為之能力已達顯著降低之程度，有刑法第19條第2項之適用，惟於開庭時被告情緒穩定，回答尚屬流暢，亦陳稱聽得懂法院的問題，目前都有按時回醫院看診及拿藥，亦有照醫囑服藥等語（見原審卷第173頁），近期雖有住院之紀錄，然因病情穩定而出院，有原審電話紀錄查詢表在卷可考（見原審卷第135頁），顯見被告目前狀態尚屬穩定，故雖上開鑑定報告認應令入相當處所，因認現情況已有改變，不另依刑法第87條第2項規定諭知監護處分。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年3月31日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。