裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第640號刑事判決
裁判日期：民國92年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度訴字第六四О號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男十
丙○○男十右二人共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四０四七號），本院判決如左：
主文甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，各處有期徒刑壹年拾月。均緩刑參年。
扣案之安非他命壹包（淨重零點壹陸公克、驗餘淨重零點壹伍公克）沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○與丙○○均明知安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟於九十一年十二月二十二日清晨五時許，由綽號「 阿凱 」確實姓名年籍不詳之成年男子打電話予甲○○，甲○○復約同丙○○於同日上午十時許至台北縣新莊市○○路美而美早餐店，再由綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子遂將單獨販入之安非他命一包（淨重零點一六公克，驗餘淨重零點一五公克）及吸食器一組交付予甲○○與丙○○出賣，並指示甲○○與丙○○將上開安非他命及吸食器以新台幣（下同）二千元之價格，帶至台北市○○○○路頂好超市前賣出交付予不詳姓名之買主，綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子即會提供甲○○與丙○○免費之安非他命施用作為報酬，甲○○、丙○○乃與綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子基於共同營利販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡與行為分擔，由甲○○將上開安非他命藏放在香煙盒內，並由丙○○騎乘車牌號碼000〡三八０號機車，搭載甲○○欲前往上址賣出上開安非他命及吸食器，嗣於同日上午十一時二十五分許，在台北市○○街○○○號前為警當場查獲，始未得逞，並扣得上開安非他命及吸食器。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實迭據被告甲○○、丙○○於警訊、檢察官偵查及本院審理程序中供述甚詳，互核相符，並有扣案之安非他命一包、吸食器一組可資佐證，而扣案之安非他命（淨重零點一六公克，驗餘淨重零點一五公克）經鑑驗後確檢驗出第二級毒品甲基安非他命成份，有台北市政府警察局鑑驗通知書附卷可稽。雖指定辯護人辯護意旨辯稱：綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子請被告甲○○、丙○○交付毒品，究係與他人「合資共買」而分食，或「原價代買」而轉讓，或意圖營利而販賣，並無證據資料判斷等語。惟上開安非他命係綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子交付予被告甲○○、丙○○，說有人要買，要拿到大直北安路頂好超市前，要收二千元，並會提供被告甲○○、丙○○毒品作為酬勞，且因此有賺錢等情，業據被告甲○○供述在卷（見偵查卷第六二頁反面、第六三頁、本院九十二年七月九日訊問筆錄）。則綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子顯係指示被告甲○○、丙○○「賣出」上開安非他命，而非轉讓或與他人合買；又扣案之安非他命既非被告甲○○、丙○○所販入，而係綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子所販入，雖因綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子並無確實之姓名、年籍、住處，致本院無法傳喚到案，以查明「阿凱」販入扣案安非他命之價額、買主確實之姓名，然販賣安非他命事涉重典，苟無利潤可圖，並無販賣之實益，且綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子既允諾提供被告甲○○、丙○○免費之安非他命作為報酬，綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子自係為販賣而販入安非他命，被告甲○○、丙○○對於與綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子販賣安非他命可獲取利潤乙節，當屬明知。惟查無其他積極證據足資證明被告甲○○、丙○○與綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子係事前謀議，而共同販入安非他命，是被告甲○○、丙○○於綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子單獨販入扣案之安非他命後，依綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子指示攜帶安非他命前往指定地點欲行賣出他人，雖其等並非與綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子共同販入，然就攜帶安非他命賣出予他人之行為，在客觀上業已著手參與賣出之構成要件行為，並非單純幫助，自與綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子就該賣出安非他命行為具有犯意聯絡及行為分擔。是本件事證已臻明確，被告甲○○、丙○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品；而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準（卷附最高法院八十八年度台上字第五三九八號判決參照，見最高法院刑事裁判書彙編第三七期第七四五頁至第七四九頁）。被告於綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子販入及安非他命後，始共同營利賣出，於著手賣出尚未完成之際即遭查獲，在客觀上業已著手參與賣出之構成要件行為，是核被告甲○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認被告甲○○、丙○○係幫助綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子販賣扣案之安非他命，容有誤會。被告二人持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人與綽號「阿凱」確實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人已著手犯罪實施，因遭警查獲而未果，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，故法定刑就無期徒刑部分減為七年以上有期徒刑、有期徒刑部分減輕其刑至二分之一。再被告二人均未滿二十歲，年輕識淺，因一時失慮，貪圖他人提供毒品，始罹重典，犯罪後復坦承全部犯行，而扣案之安非他命淨重僅有零點一六公克，數量極輕，依其等犯罪情狀，客觀上足以引起一般同情，情輕法重，倘宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，衡情顯可憫恕，依刑法第五十九條規定遞減輕其刑。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，經此次起訴審判後，當能知所警惕，本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰各宣告緩刑三年，以啟自新。
三、扣案之安非他命一包（淨重零點一六公克，驗餘淨重零點一五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。又扣案之吸食器一組，為被告二人供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十九條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂建興到庭執行職務中華民國九十二年九月三日
臺灣臺北地方法院刑事第十一庭
法官陳容正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官彭雅慧中華民國九十二年九月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。