裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第808號刑事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第808號
104年度上訴字第809號104年度上訴字第810號104年度上訴字第811號104年度上訴字第812號104年度上訴字第813號上訴人即被告 李俊宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審訴字第972、2157號，104年度審訴字第280、67
1、729、778號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第1414、3774號，103年度偵字第26147號，104年度毒偵字第47、691、944、1444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄㈤施用第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因，暨不得易科罰金、得易科罰金之罪定應執行刑部分，均撤銷。
李俊宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點零肆公克，驗餘淨重零點零叁公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
其他上訴駁回（即事實欄㈠至㈣、㈥之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，與㈤之施用第二級毒品甲基安非他命部分）。
前開上訴駁回部分所處之得易科罰金之刑，與第二項撤銷改判部分所處之得易科罰金之有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
前開上訴駁回不得易科罰金部分（即事實欄㈠至㈣、㈥之施用第一級毒品海洛因部分），應執行有期徒刑貳年柒月。
事實
一、李俊宏前因偽造文書、竊盜等案件，分別經臺灣高雄地方法院以民國98年度審簡字第1302號判處有期徒刑2月、以98年度易緝字第88號判處有期徒刑7月確定，上開各罪再經該院以99年度審聲字第2362號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於100年10月3日縮刑期滿執行完畢。
二、李俊宏於99年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第366號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於100年3月23日執行完畢釋放，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第57號為不起訴處分確定。其明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，非經許可不得施用、持有，仍各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及持有第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：
㈠分別於103年2月7日10時40分許採集其尿液時回溯72小時
、回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於103年2月7日上午9時許，在高雄市○○區○○街○○號前，因毒品案件為警緝獲，經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡分別於103年8月28日晚間11時35分許採集其尿液時回溯72
小時、回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在其不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於103年8月28日晚間8時40分許，在高雄市○○區○○○街○○○○號前，因毒品案件為警緝獲，經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈢分別於103年11月12日下午2時許採集其尿液時回溯72小時
、回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於103年11月12日12時50分許，因其為毒品調驗人口，為警方通知其至警局採尿送驗，經徵得其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈣分別於103年12月3日上午11時許採集其尿液時回溯72小時
、回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣因其為毒品調驗人口，經警於103年12月3日上午11時許，對其採集尿液送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈤於103年9月14日晚間7時許，在 林正忠 位於高雄市○○區
○○路之住處，以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於103年9月18日晚間10時20分許為警採集其尿液時起回溯120小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於103年9月18日晚間8時許，在林正忠前揭住處附近，無償自林正忠處受讓第一級毒品海洛因1包而持有之。嗣於103年9月18日晚間8時30分許，經警盤查，扣得其前開受讓自林正忠而尚未及施用之第一級毒品海洛因1包（檢驗前淨重0.04公克，檢驗後淨重0.03公克，含包裝袋1只），並對其採集尿液送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。㈥於104年1月17日上午11時15分許採集尿液時回溯72小時、
回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於104年1月17日上午11時許，在高雄市○○區○○路○○○號前為警盤查，經對其採集尿液送驗，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局小港分局、 保安 警察大隊、刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院104年度上訴字第808號卷〔下稱808號本院卷〕第29至31頁），而上訴人即被告李俊宏（下稱被告）經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業經被告於原審供承在卷（見103年度審訴字第972號卷〔下稱原審卷〕第173頁、第229頁），並有下列證據可資佐證，足見被告之自白與客觀事證相符，而堪採信。是其罪證明確，應予依法論科：
㈠犯罪事實㈠部分：正修科技大學超微量研究科技中心103年
2月26日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（見警一卷第5頁、第6頁、第7頁）㈡犯罪事實㈡部分：正修科技大學超微量研究科技中心103年
9月17日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（見警二卷第15頁、第16頁、第17頁）㈢犯罪事實㈢部分：正修科技大學超微量研究科技中心103年
11月26日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（見警三卷第7頁、第8頁）。
㈣犯罪事實㈣部分：正修科技大學超微量研究科技中心103年
12月17日尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（見警四卷第4頁、第5頁）。
㈤犯罪事實㈤部分：
⒈高雄市政府警察局刑警大隊偵八隊二十四分隊偵辦毒品案尿
液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心103年10月15日尿液檢驗報告（見103年度偵字第26147號卷第58頁、第59頁）。
⒉扣案之白色粉末1包，經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因
成分（驗前淨重0.04公克，檢驗後淨重0.03公克，含包裝袋
1只），有高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院103年10月6日高市凱醫驗字第30345號濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（見同上偵卷第20至23頁、第57頁）。
㈥犯罪事實㈥部分：高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人
尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心
104年2月11日尿液檢驗報告（見警五卷第10頁、第11頁）。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，則被告分別於如事實欄㈠至㈥所載之時間，復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
三、論罪、科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，是核被告上揭所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共6罪）、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共6罪），及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪（1罪）。被告持有毒品海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑之加重、減輕部分：
⒈被告有事實欄所述之犯罪前科及刑之執行紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於該有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。
⒉按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告為上開事實欄㈤所示施用及持有海洛因犯行而為警查獲後，業於警詢及偵查中供出其毒品海洛因來源皆為林正忠，並因而使檢警得以查獲偵辦林正忠，檢察官並因而對林正忠103年9月18日販賣海洛因予被告之犯行，提起公訴之情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊103年12月11日高市警刑大偵20字第00000000000號刑事案件報告書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵緝字第1315號起訴書在卷可憑（各見103年度偵字第26147號卷第78至80頁，本院104年度上訴字第812號卷第25至26頁），是足認被告此部分所為，業已該當毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，爰均依法減輕其刑，並與上開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。
⒊再按，「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但
有特別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。是依該規定，該當自首要件者，除須就未經發覺之犯罪自首犯行外，尚須依法接受裁判者，始得邀減輕其刑之寬典。查被告前開犯罪經檢察官提起公訴後，於原審審理時竟行逃匿，嗣始經緝獲等情，有原審104年7月8日104雄院隆刑倫緝字第
515號通緝稿在卷可按（見原審卷第196至198頁），是被告顯無接受裁判之意，揆之前開說明，不論其是否曾就未經發覺之犯罪自自犯行，亦無從依刑法第62條前段自首規定，以邀減輕其刑之寬典，故而被告主張其該當刑法第62條自首減輕其刑之規定，並無可採。
㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回部分：原審就事實欄㈠至㈣、㈥之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，與㈤之施用第二級毒品甲基安非他命部分，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款等規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告竟仍為前開5次施用海洛因、6次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，足認各次查獲之事實尚不足以使被告心生警惕，被告尚無決心擺脫對於毒品之倚賴，實需藉由與外界一定時間之隔離，協助被告遠離毒害，並考量被告犯後坦承犯行，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，就其前開各次施用海洛因犯行，分別量處有期徒刑8月；就其上揭各次施用甲基安非他命犯行，分別處有期徒刑4月，並均諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決此等部分量刑過重，且未依法減輕其刑而有不當，為無理由，均應予駁回。又被告此部分所犯不得易科罰金之罪（即事實欄㈠至㈣、㈥之施用第一級毒品海洛因部分），合於刑法第50條第1項前段定應執行刑之要件，爰定應執行刑為有期徒刑2年7月。
五、撤銷改判部分：㈠原審就上開事實欄㈤被告施用及持有第一級毒品海洛因犯
行，認其罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：被告所犯此2罪，該當毒品危害防制條例第17條第1項規定，依法均應予以減輕其刑，原判決就此恝而未論，法律適用，核有違誤。被告上訴主張原判決此部分未以其自首而減輕其刑有所不當，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，竟復行施用毒品海洛因，且為施用而持有海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足認非予以適當刑罰不足以禁絕；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，及被告犯後於原審審理時坦承犯行，足認尚非全無悔意之犯罪後態度，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，併衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀，就其施用海洛因部分，量處有期徒刑肆月；就其持有海洛因部分，量處拘役50日，並均諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。復就此部分施用海洛因所處有期徒刑4月部分，與事實欄㈠至㈥施用甲基安非他命得易科罰金部分，定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈡扣案之白色粉末1包，確屬第一級毒品海洛因，前已述及，
而裝盛該第一級毒品海洛因之包裝袋1只，其中亦含有無法析離之第一級毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告持有第一級毒品罪行項下諭知沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國104年11月26日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
施用甲基安非他命及持有海洛因部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月26日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條第1項》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。