裁判字號：臺灣高等法院94年重再字第29號民事判決
裁判日期：民國95年03月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重再字第29號再審原告甲○○訴訟代理人 王勝彥 律師複代理人 王福民 律師
李淑寶 律師再審被告乙○○訴訟代理人 胡文英 律師複代理人 余西鈞 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國93年2月24日本院91年度重上字第16號確定判決提起再審，經本院於95年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張略以：再審被告於83年5月12日起迄85年6月17日止，共計自國泰世華銀行帳號第00000000000號帳戶（下稱世華銀行帳戶）提領現金新台幣（下同）3,339,033元等情，為台灣台北地方法院88年自字第490號再審被告自訴再審原告刑事詐欺案刑事判決所認定，並於該判決附有交易明細表即附表二，而上開事實業據原確定判決所援用，然確定判決附表最末一筆金額為84年12月22日，足見原確定判決之附表資料與事實有出入，況原確定判決既認定再審被告於84年7月4日發現再審原告不法行為，何以85年6月17日還從自己的世華銀行帳戶匯款130萬元與再審原告之債權人 蕭忠義 代再審原告清償債務，原確定判決就此有理由矛盾之情，上開刑事判決附表二乃原確定判決法院未經斟酌之證物。民法第197條第2項係法律構成要件之準用，即須加害人係無法律上之原因而受利益，致被害人受損害，參酌最高法院51台上字第2881號判例、56年台上字第3064號判例、61年台上字第1695號判例、73年台上字第3398號判決，本件所應審究者乃再審原告所受利益為何，而非再審被告所受損害若干。依第一審判決之認定，再審被告自承自行保管證券摺及印鑑，且其陳稱於上彰化商業銀行第00000000000000號帳戶與世華銀行帳戶所用之印鑑章相同，再揆諸原確定判決向富邦產物保險股份有限公司、富邦綜合證券股份有限公司及新竹國際商業銀行總行函查之覆函，足證印鑑確為再審被告自行保管，再審被告既自行保管印鑑，再審原告又如何受有代再審被告操作買賣股票之不當得利？再者依再審原告於原確定判決卷內庭呈書狀之附表所載，再審原告確實有為再審被告墊款，兩造間有借貸法律關係存在，本件即不符合無法律上原因之要件，應無不當得利規定之適用，原確定判決竟以再審被告依民法第197條、179條之規定主張為有理由，有判決適用法規之違誤。又原確定判決理由中先是認定再審原告受有7,153,998元之利益（見確定判決第16頁第13行），嗣又認所受利益為7,134,255元之利益（見原確定判決第21頁第6行），前後金額不僅不符，且有關買賣股票之盈虧、手續費、借貸融資利息，應由再審被告負擔，予以扣除，原判決亦未予審究。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款之規定，提起本件再審之訴，求為將原確定判決關於命再審原告給付再審被告7,153,998元，並自86年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息及該部分訴訟費用暨假執行宣告均廢棄，並為駁回該部分再審被告於第一審之訴及假執行聲請之判決。
二、再審被告則以：再審原告慫恿再審被告買賣股票可賺大錢，從81年9月19日至84年12月25日止，含股利前後匯款計14,404,663元，扣除自行提款現金及從帳戶轉帳130萬元交付蕭忠義共3,339,033元外，悉數由再審原告侵占，至87年12月21日存摺僅剩5,000餘元，再審被告不甘受損，始具狀提出民、刑告訴，刑事部分再審原告經判處有期徒刑1年2月確定在案，民事部分歷經三審定讞，案內再審原告所提事項在歷次庭訊調查中，再審被告均提出舉證反駁，且法院均已審酌卷內證據，駁斥或不採在案。再審原告所稱之85年6月17日還從自己的世華銀行帳戶匯款130萬元與再審原告之債權人蕭忠義代再審原告清償債務云云，實係再審被告胞兄蕭忠義前後於82年12月18日交付544,000元、83年10月1日轉帳100萬元入再審被告帳戶，合計1,544,000元委託買賣股票，後因蕭忠義需用錢，而將股票賣掉，85年6月17日再審原告依指示從其妻 楊建美 世華銀行帳戶轉帳130萬元入蕭忠義世華銀行00000000000號帳戶，並非再審原告所稱之代再審被告清償債務云云。再審原告所提再審事由，不合民事訴訟法第496條、497條再審之規定等語，資為抗辯。並聲明駁回再審原告之訴。
三、民事訴訟法第496條第1項第13款之發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。再審原告提起本件再審之訴所提出之台灣台北地方法院88年度自字第490號刑事判決書之附表二，稱係發現原判決未經斟酌之新證物云云。惟查台灣台北地方法院88年度自字第490號刑事判決係於89年7月7日所判，並經再審被告於本件第一審提出該判決為證（見原審法院90重訴字第1318號卷第33至38頁再審原告前提出之原證四），而本件原確定判決係於93年2月10日言詞辯論終結，於93年2月24日判決，則再審原告所稱之台灣台北地方法院88年度自字第490號刑事判決書之附表二，於本件前訴訟程序中即已存在，並為再審原告所知，亦無不能使用該證物之情形，自與民事訴訟法第496條第1項第13款之發現未經斟酌之證物或得使用該證物之規定不合。
四、本件原確定判決係認定：再審原告受再審被告委託代為操作股票買賣，兩造間係委任關係，再審被告於八十一年九月十九日開立世華銀行帳戶及大發證券帳戶後，該帳戶自八十二年八月二十四日起至八十四年七月四日止，所買進賣出之股票均係再審原告概括受再審被告委任代為買賣之股票，且所有買進及因除權配股之股票均已出售殆盡，故前開時期內買進、賣出股票所應繳納及應收受之交割款（含證券商手續費及證券交易稅在內），兩者相減，倘為正數，即應認再審原告受再審被告委任代為買賣股票有盈餘，再審原告於委任事務處理完畢後自應將再審被告提供操作股票之本金連同該盈餘返還再審被告，再審原告代再審被告操作股票，買進部分應支付之總金額為四千六百九十九萬七千一百四十三元，賣出部分應收受之總金額為四千七百七十七萬九千一百五十二元，二者相減，尚有盈餘七十八萬二千零九元，而再審原告並不爭執再審被告因委任伊代為操作買賣股票而依序於八十三年一月十日、七月二十九日依其指示，自再審被告世華銀行帳戶提領五十八萬三千四百元、三百二十七萬一千六百五十五元匯入再審原告之妻楊建美世華銀行帳戶，同年六月六日自再審被告彰化銀行帳戶提領二百九十五萬元匯入楊建美世華銀行帳戶，及於八十四年十二月間交付再審原告客票二百九十一萬一千六百九十七元，於同年月二十二日由楊建美世華銀行帳戶兌領等情，以上再審被告交付再審原告操作買賣股票之本金合計九百七十一萬六千七百五十二元，再審原告代再審被告買賣股票結算結果既尚有盈餘七十八萬二千零九元，則於操作完畢後，再審被告之世華銀行股票交割帳戶應有餘款一千零四十九萬八千七百六十一元，惟依再審被告股票交割之世華銀行帳戶存摺記載，迄再審原告出售前開全部股票後，於八十七年十二月二十一日帳上餘額僅為五千七百三十元，差額一千零四十九萬三千零三十一元。又再審被告自承曾自世華銀行帳戶提領現金三百三十三萬九千零三十三元，扣除後，該帳戶之差額為七百十五萬三千九百九十八元。（見原判決第12至16頁）查再審原告受再審被告委任代為操作股票買賣，經上開計算結果，該操作係有獲利，再審原告尚應返還再審被告連同本金在內計七百十五萬三千九百九十八元，業如前述，惟再審原告否認再審被告獲有利益，其不法侵害再審被告之權利甚明，應對於再審被告負損害賠償責任。而再審被告於書狀自承伊於八十四年七月四日發現甲○○之不法行為後，事隔五個月，於同年十二月二十日在大發證券．．．交款予甲○○收取，委其買賣股票，甲○○重施故技，認上訴人無知可欺，再藉詞推諉，拒絕交待操作股票情形，．．．，約於二年後尋獲甲○○．．．等語，則再審被告至遲於八十六年十二月二十日即得行使對於再審原告之侵權行為損害賠償請求權。然再審被告迄九十年五月三十日始訴請甲○○賠償損害，再審原告宗男為時效抗辯，自無不合。然再審原告因前開侵權行為致上訴人受有損害，並因而受有七百十三萬四千二百五十五元（應為七百十五萬三千九百九十八元之誤）之利益，乃無法律上原因而受利益，再審被告於前項時效完成後，依關於不當得利之規定，訴請再審原告返還所受利益，自無不合。故認再審被告依民法第一百九十七條、第一百七十九條規定，求為命再審原告給付七百十五萬三千九百九十八元本息，為有理由，應予准許（見原判決第20至21頁）。其認事用法並無何不當。兩造間係為委任關係，並非借貸關係，再審原告稱兩造間有借貸法律關係存在，不符合無法律上原因之要件，應無不當得利規定之適用，原確定判決竟以再審被告依民法第197條、179條之規定主張為有理由，有判決適用法規之違誤云云，即非可採。又原判決第21頁第6行記載「七百十三萬四千二百五十五元」，係七百十五萬三千九百九十八元之顯然誤載，為民事訴訟法第232條第2項規定得依聲請或依職權裁定更正之問題，尚非理由相互矛盾或主文與理由矛盾，再審原告稱原判決有民事訴訟法第496條第1項第2款之判決理由與主文顯有矛盾之情形，自不足採。
五、至再審原告所稱之85年6月17日還從自己的世華銀行帳戶匯款130萬元與再審原告之債權人蕭忠義代再審原告清償債務云云。實係再審被告胞兄蕭忠義前後於82年12月18日交付544000元、83年10月1日轉帳100萬元入再審被告帳戶，合計0000000元委託買賣股票，後因蕭忠義需用錢，而將股票賣掉，85年6月17日再審原告依指示從其妻楊建美世華銀行帳戶轉帳130萬元入蕭忠義世華銀行00000000000號帳戶，此業據再審被告提出世華銀行存摺、存款單、代收款項收據等影本為證。再審原告稱係代再審被告清償債務云云，自不足採信。此外，再審原告所指者均係就原確定判決依職權認定事實、適用法律之任意指摘，並無理由。
六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款之規定，提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。
七、結論：本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國95年3月1日
民事第十二庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年3月3日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。