裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3668號刑事判決
裁判日期：民國95年03月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3668號上訴人即被告甲○○選任辯護人 張玉琳 律師
彭火炎 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第374號，中華民國94年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1509號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）86年間因搶奪、竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑1年10月，於88年9月17日縮短刑期假釋出監，並於91年4月22日假釋期滿執行完畢。猶不知悔改，復於91年底、92年初某日，在新竹市○○路幻象撞球場前，受年籍姓名不詳綽號「浪味」之成年男子之託代為保管仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成可擊發適用子彈之具殺傷力改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及供上述改造手槍用、具殺傷力土造子彈16顆，其即未經許可而寄藏上開槍彈，並攜回藏放在新竹市○○路○○號其家庭工廠旁之自由路38巷某處木箱堆底下。嗣於93年10月15日夜間10時許，甲○○將上開槍彈置放於其所駕駛之車號00-0000號自用小客車內，並駕駛該車前往新竹市○○路○○號綠酒坊PUB店與友人飲酒作樂，而將上開車輛停放在該PUB店旁之民生路邊。
惟飲酒間因故心情不佳，乃於93年10月16日凌晨3時30分許，步出該店外取出上開車內之槍彈，越過民生路，在該PUB店斜對面之東方寶遊藝場旁之新竹市○○路○段○○○巷巷口，對空鳴槍擊發1顆子彈以宣洩情緒。嗣經路人發現即向正在新竹市○○路、民權路口附近執勤之新竹市警察局第二分局東門派出所警員 林其生 、 郭宗書 報案，並告知開槍人之特徵，林其生、郭宗書據報後旋即趕至現場，先在東方寶遊藝場門前地上查獲已擊發之土造金屬彈殼1顆，復在綠酒坊PUB店旁之民生路58巷內遇上甲○○，林其生、郭宗書認其與報案人所述之開槍人特徵吻合，即懷疑甲○○即係開槍之人，遂質問甲○○是否為開槍之人，經甲○○否認，林其生、郭宗書乃在該PUB店後方之防火巷內之金爐裡查扣得上開具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍改造玩具手槍1把及具殺傷力土造子彈15顆（其中5顆已因鑑驗試射而滅失，僅餘10顆)，甲○○旋即在場承認上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○對於上揭受託代為保管槍彈，並攜帶至查獲地點對空鳴槍之事實，迭於警詢及偵審中坦承不諱，並有上開具殺傷力之改造玩具手槍1把（含彈匣1個）、土造子彈15顆(其中5顆已因鑑驗目的試射而滅失，僅餘10顆)及已擊發之土造金屬彈殼1顆扣案可稽，而扣案之槍、彈經送鑑定結果，該把槍枝係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；扣案15顆子彈均係土造子彈（具8.6mm金屬彈頭），採樣5顆試射，均可擊發，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年11月29日刑鑑字第0930212597號槍彈鑑定書附卷可憑（見偵查卷第6-9頁）及員警在現場蒐證之照片10張存卷可佐（見偵查卷第17-23頁），是被告之自白，核與事實相符，自堪採為犯罪之證據。
本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、至被告辯稱：警察帶伊到巷子查時，在警察未打開金爐時，伊即告訴警察槍枝放在金爐，並承認是伊開槍，應符合自首之要件云云。惟按：刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。又所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。再刑法第62條規定所稱之發覺，若具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即屬當之（參照最高法院89年度台上字第110號、85年度台上字第3788號、81年度台上字第6765號判決）。經查：本件槍擊案係新竹市警察局第二分局東門派出所警員林其生、郭宗書在新竹市○○路、民權路口附近執行勤務時，接獲路人報案而得悉有人在新竹市○○路○○巷口開槍，該報案人並告知開槍人之特徵為年輕男子、身穿牛仔褲、 理平頭 ，林其生、郭宗書旋於
2分鐘後趕至現場，先在東方寶遊藝場門前地上，查獲已擊發之土造金屬彈殼1顆，即已確信報案內容應屬真實，復在綠酒坊PUB店旁之民生路58巷內遇上甲○○，發現甲○○之外觀與報案人所述開槍人之特徵吻合，即已高度懷疑甲○○即係開槍之人，乃質問甲○○是否為開槍之人，經甲○○否認，林其生、郭宗書遂在該PUB店後方之防火巷內之金爐裡扣得上開具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍改造玩具手槍1把及具殺傷力之土造子彈15顆，甲○○在場即承認查獲之槍彈為其持有暨在上開處所開槍等情，業據證人林其生、郭宗書於原審結證在卷，且互核相符（見原審卷第79-93頁）。是本件既係警員接獲報案後到達現場，先發現之彈殼及報案人所述開槍人特徵與被告相符，即已高度懷疑被告即係開槍之人，惟被告於警員初步詢問時並未立即承認，而係在警員發現被告藏放之槍彈後始承認上情，揆諸前揭說明，被告所為自與自首要件不符，被告上開所辯，顯係圖謀減輕刑責之詞，自非可採。
三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效施行，原槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項修正改列為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，修正前之規定為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之第8條第4項之規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項對被告較有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項。至槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪未修正，仍應適用裁判時之規定。核被告甲○○所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪，及修正後之同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。雖被告受託代為保管上開槍彈後持有該槍彈，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照）。又被告以一行為，同時寄藏上開改造手槍及子彈，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。被告前曾於86年間因搶奪、竊盜案件，經臺灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑一年十月，於88年9月17日縮短刑期假釋，並於91年4月22日假釋期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪，事證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告受託保管具有殺傷力之改造手槍及子彈，對社會具有潛在危險性，威脅社會秩序及一般人民之生命、身體安全，甚而公然在道路巷口對空鳴槍，嚴重影響社會治安，暨其犯罪手段、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。復就扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1把，及具殺傷力之土造子彈10顆（原扣得1
5顆子彈，其中5顆業因鑑驗目的試射而滅失），係違禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。並敘明土造金屬彈殼1顆，已因被告擊發而不具殺傷力，非屬違禁物，而不予宣告沒收之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以其係符合自首要件為由，指摘原判決不當云云。惟查，關於如何發現槍枝藏於金爐乙節，被告於偵查中即已供稱係員警自己找到的，伊當時站在車旁邊，警察就懷疑是伊，所以當時伊就跟警察承認等語（見偵查卷第47頁），核與員警林其生、郭宗書所證相符（見原審卷第79-93頁），雖其於本院供稱係伊帶警察到巷子去查，警察還沒打開金爐時，伊就跟警察說槍枝放在金爐，同時伊也跟警察說是伊開槍云云（見本院95年2月8日審判筆錄第2頁），顯與上開所供不一，其上開所辯，自屬圖謀減輕刑責之詞，不足採信。是本件既係警員接獲報案後到達現場後，即發現地上之彈殼及報案人所述之開槍人特徵，與被告相符，已高度懷疑被告即係開槍之人，被告於警員初步詢問時，並未立即承認犯行，而係在警員發現被告藏放之槍彈後始承認上情，核與上開所述之自首要件不符。至被告請求傳喚證人乙○○以證明其係自首乙節，惟被告不符自首要件已如前述，而乙○○之證言即與待證事實無重要關係，自無傳喚必要，併此敘明。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年3月1日
刑事第10庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳鎮鑫中華民國95年3月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。