裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第154號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第154號上訴人即被告 賴培鈞 選任辯護人 馬偉涵 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年1月31日所為107年度侵訴字第68號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第22079號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○透過朋友介紹認識代號0000000000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲），明知甲為14歲以上未滿16歲之人，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於106年6月8日晚間，在桃園市八德區龍宮街33巷54弄附近榕樹下，未違反甲之意願，親吻甲之嘴部、撫摸甲之胸部，並以其手指進入甲性器之方式，對甲為性交行為。
二、案經甲及甲之母（代號0000000000A號，真實姓名年籍詳卷）訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件為性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，依上揭規定，為保護被害人，避免揭露足資識別被害人身分之資訊，爰以代號及略稱代替被害人甲及甲之母的真實姓名及年籍資料。
二、證據能力之判斷：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查甲於偵訊時以證人地位所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，因甲當時未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項規定不得令其具結，而檢察官已當庭告以當據實陳述之旨，此觀筆錄所載甚明（見偵卷第27頁），已恪遵法律程序規範，無事證堪認有何不正取供情形，顯係本於甲自由意志而為證述，並觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等，洵無不可信之情況。雖被告及辯護人起初爭執其證據能力，惟經本院傳拘甲不到（見本院卷第141頁、193至197頁）後，已表明無須再傳喚或拘提甲，逕依卷證資料為審理即可（見本院卷第187頁、203頁），應認已放棄其對質詰問權，揆諸上開規定，甲於檢察官偵訊時所為之證述，乃傳聞證據之例外情形，有證據能力。故經本院於審判期日踐行嚴格調查程序後，綜合全部卷內證據資料，自得本於經驗法則及論理法則，為合理之取捨判斷。
(二)證人甲之母於原審審理時所為之證述，業經具結在卷，有證人結文可憑（見原審卷第70頁），合於法定要件，關於其親身經歷事項所為之證述內容，非屬聽聞他人轉述之傳聞證據，亦有證據能力。
(三)除上揭供述證據外，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、相關文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第103至105頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦未提及警詢、偵訊或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。至於未經本院引用為證明被告有罪之證據資料者，無庸贅予探究其證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告乙○○對於其案發時明知甲為14歲以上未滿16歲之人，且有在案發地點親吻甲嘴部等情，固坦承不諱，惟矢口否認有何與14歲以上未滿16歲女子為性交之犯行，辯稱：我當時僅有親吻甲，並未以手指進入甲性器云云。辯護人另辯以：被告警詢、偵訊之自白與事實不符，且無充分補強證據等語。
(二)經查：
1、被告自始於106年8月16日警詢時供稱：我是經由我女朋友介紹，於106年1、2月認識甲；甲於106年6月8日晚間有請我載她回家，載她回家過程中，我跟甲說我要跟她講我與我女朋友的事，甲就叫我載她到她家附近的停車場，講到一半時，我覺得行人太多，不太好講話，我問甲有沒有其他方便說話的地方，甲就叫我騎車載她去案發地繼續聊天；我當時是有親吻甲並摸她胸部，我跟她說「妳可以來坐我大腿上」，她自己走過來坐我大腿上，我們還一起聊天，我就親她嘴巴，並摸她胸部，她沒有抗拒，所以我才將手伸進她的內褲裡，並用手指插入她陰道內等語（見偵卷第5頁反面至6頁反面）。嗣相隔近8個月之後，於107年4月11日偵訊時仍稱：106年6月8日下午我騎車去載甲，在路途中我們聊到我前女友的事情，因為還沒聊完，我們就停在她家附近的停車場，下車繼續聊，當時該處人來人往，所以我想換個地方聊，我問甲這附近哪裡有可以坐著聊、人比較少的地方，甲就指路，我騎車載她去1個小型公園，該處有桌椅，我們到達時已經是晚上，之後我們又聊了很久，我當時跟甲說如果我沒有女朋友，我還滿喜歡甲的，我問甲可以親她嗎，甲沒有拒絕，我就親她嘴巴，當時她沒有反抗，我就把手指伸進去甲陰道內，當時甲是穿褲子，我沒有脫掉她的褲子，是直接把手伸進去褲子；卷附案發現場照片所示地點（即桃園市八德區龍宮街33巷54弄附近榕樹下），就是我與甲發生性行為的地方，該處是我第一次去，我們當時是坐在樹下的椅子，因為是晚上，所以附近沒有什麼人等語（見偵卷第31頁反面）。已自白其於106年6月8日晚間，在桃園市八德區龍宮街33巷54弄附近榕樹下，於未違反甲意願之情形下，確有親吻甲之嘴部、撫摸甲之胸部，並以其手指進入甲性器無誤。
2、徵諸證人即告訴人甲於偵訊時之證述：106年6月8日我外出拿完相片要回家時，我打電話給被告，請他載我回家，他答應後就騎車來載我，在回家的路上，被告說有事要跟我說，我們到案發地後就坐著聊天，之後被告把我拉過去坐在他的大腿上，我背對著他，側坐在他的大腿上，被告從後方用手直接伸進我的胸罩裡摸我的胸部，還把手伸進我的內褲裡摸我的下體，用手指伸進我的陰道裡，還有用嘴巴親我的嘴巴等語（見偵卷第27頁正、反面）。所述主要情節，舉凡被告當天與甲見面之原因、嗣前往案發地之緣由、被告對甲為性交行為之過程與手法等，經核均與被告之自白大致相合，顯非憑空虛構。佐以被告於案發後，已於106年7月3日與甲成立和解，並賠償新臺幣（下同）25萬元，此有和解書影本存卷可證（見審侵訴17卷第26至27頁）；又依被告提出其與
甲之行動通訊對話紀錄（見原審卷第9至10頁）所示，因本案屬公訴罪，警方於106年8月8日通知甲前往警局製作筆錄之後，甲曾向被告表示「我全部說實話、沒有要告你的意思、不過我不想對不起我自己的身體」等語，嗣並傳送截圖，責備被告竟以LINE通訊方式向甲之母詢問「那個地方有監視器嗎？」之際，被告非但未有任何爭辯，更回覆「不管有沒有監視器我都要承認了呀，有做就有做了呀」等語，益見被告當時確有侵犯甲之身體。否則，甲何至於鄭重表明「我不想對不起我自己的身體」？被告又何以願意支付高達25萬元之賠償金？雖上開和解書並未明確揭示被告有以手指進入甲性器之意旨，其和解事項欄係記載「強制猥褻」，事由經過欄則記載「甲方（指被告）對乙方（指甲）做出性騷擾的動作」云云（見審侵訴17卷第26頁），惟和解雙方為求息事寧人，本未必均一律會在契約書上明確揭露全部犯行，遑論證人即告訴人甲之母於原審審理時具結證述：關於性侵的具體內容，甲只有含糊帶過，她不敢說，我太生氣了；和解當時我還不知道有手指性侵的事情，是後來到警局才得知等語（見原卷卷第62至63頁），所述亦無違背情理之處，自難僅憑該和解書之記載內容，率為有利於被告之認定。此外，並有案發現場照片、甲手繪現場圖可稽（見偵卷第16至17頁），足認上揭被告之自白確與事實相符，自應採信。被告嗣翻異前詞，改口辯稱：我當時僅有親吻甲而已，未以手指進入甲性器云云，顯係避重就輕之詞，委不足採。
3、辯護人所辯不足採之理由：(1)辯護人不爭執被告上開自白之證據能力，然爭執其證明力，並稱：被告於警詢及偵訊時係為配合甲之母要求，誤認可以獲得撤告，所述應與事實不符云云（見本院卷第104頁、207頁）。惟被告於99年間即有妨害性自主前科，更於105年間因犯對於未滿14歲之女子為性交罪，經臺灣桃園地方法院以105年度侵訴字第92號判處有期徒刑1年8月，緩刑3年確定，有本院被告前案紀錄表可參，並非毫無接受偵審經驗之人，對於與幼女性交猥褻罪非屬告訴乃論且法定刑不輕，洵難一概諉為不知，豈有可能僅為配合甲之母要求、誤認可獲撤告，即甘願虛偽自白，於警詢及偵訊時均一致供稱有以手指進入甲性器之理？而證人甲之母更於原審審理時具結證述：我沒有要求被告要承認性侵等語（見原審卷第63頁反面），所辯有違事理，並與卷證不合，難認可採；(2)按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號刑事判例意旨參照）。被告上開自白，與卷內相關事證勾稽判斷，足以擔保與事實相符，已如前述，辯護人所辯本件無充分補強證據云云，容有誤會，亦無足採。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。本件被告非基於正當目的，竟以手指進入甲性器，顯係為滿足個人私慾，而對甲實行性交行為甚灼。又甲出生於00年0月間，有戶籍資料可憑（見不公開偵卷第8頁），案發時為14歲以上未滿18歲之人，此為被告所明知，亦據被告供明在卷（見偵卷第31頁反面）。是核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。其親吻甲嘴部、撫摸甲胸部等猥褻行為，為性交之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開之罪，係以被害人年齡為14歲以上未滿16歲為其處罰要件，亦即針對被害人係少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，毋庸依該條前段規定加重其刑。
(二)被告前因妨害性自主等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第1059號判處有期徒刑1年6月、7月、5月、3月，應執行有期徒刑2年確定，已於101年9月17日執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)原審認被告犯行事證明確，適用刑法第227條第3項、第47條第1項等規定，審酌被告之素行狀況，未能克制自身情慾，竟對於性自主及判斷能力均未臻成熟之甲為性交，影響甲身心健全發展，且於審理中飾詞卸責，難認有何悔意，應予相當程度之非難，惟念其已與甲及甲之母成立和解，並賠償25萬元，兼衡其教育程度、工作收入、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告仍執陳詞，矢口否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院論駁如上，其據以提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國109年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。