裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3958號刑事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3958號上訴人即被告 陳啓榮 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第932號，中華民國108年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1242號、108年度偵字第3386號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳啓榮前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度訴字第292號判決判處有期徒刑11月，被告於本院撤回上訴確定，於民國106年1月5日縮短刑期假釋出監，復因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1863號判決判處有期徒刑11月確定，與前開撤銷假釋所餘刑期有期徒刑3月13日合併執行，於107年1月18日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年12月19日10時許，在其新北市○○區○○○路000號8樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香菸內燃燒吸用之方式，施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣於同日11時許，為警在新北市○○區○○街00號之青青汽車旅館第213號房內查獲，扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.1公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.3018公克），並徵得其同意後採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告 陳啟榮 （下稱被告）於上訴時辯稱：警員當時係拘捕青青汽車旅館房內綽號「小烏龜」之人，被告與另名友人僅是訪客，被告在警員發現前坦承有施用毒品行為，此過程中警員未出示搜索票，就進行搜索逮捕，被告並無通緝或其他案件，警員辦案是否違背法令云云，惟按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年台上第1361號判決意旨參照）；查警員於107年12月19日11時0分，持新北地方檢察署檢察官簽發之拘票，至新北市○○區○○路00號青青汽車旅館拘提證人 林柏君 ，證人林柏君當場簽立自願受搜索同意書後，復帶領警方進入213房內，查獲被告及證人 王美珠 涉嫌毒品案件，並查扣被告持有之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包等證物，有新北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、被告簽立之自願受搜索同意書在卷可稽（見偵字第3386號卷第3至5頁、第15頁）；參以被告於警詢、偵查及原審審理期間均未曾為警方違法搜索之抗辯，是依卷存事證，尚無從認定被告有何非出於任意性而簽立自願受搜索同意書之情形，足見被告前開所辯，尚無足採，綜上，本案執行搜索程序並無不法，扣案物品與經被告同意採得之尿液檢體暨其檢驗報告，均非公務員違法取得之證據，應認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告於本院審理程序時，均不爭執其證據能力（見本院卷第92至93頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程式取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第3386號卷第12頁、第102至103頁、毒偵字第1242號卷20頁反面、原審卷第84頁、第91頁、本院卷第95頁），且被告為警採集之尿液經送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月25日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：QH107200）在卷可按（見偵字第3386號卷第27頁、第119頁）。又扣案之白色粉末1包、白色或透明晶體1包，經分送法務部調查局濫用藥物實驗室及臺北榮民總醫院鑑定結果分別含海洛因成分（淨重1.16公克，驗餘淨重1.1公克，空包裝重0.29公克）、甲基安非他命成分（含袋毛重3.1505公克，淨重2.3034公克，驗餘淨重2.3018公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月11日調科壹字第10823002180號鑑定書、臺北榮民總醫院108年2月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵字第3386號卷第109頁、第113頁）。並有現場照片在卷及海洛因1包、甲基安非他命1包扣案可資佐證（見偵字第3386號卷第29至33頁）。本案事證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪；又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命進而施用，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡再海洛因、甲基安非他命常見同時施用之情形，此為本院職
務上所知之事實，被告陳稱其將海洛因與甲基安非他命一同摻入香菸內，再以火點燃該香菸而吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯見所量處之刑度不足以促其戒毒，其未因偵、審及徒刑入監執行之程序與體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後，未能因此自我約束及控管行為，不再吸毒犯罪，足認被告守法觀念淡薄，有反覆犯罪之主觀惡性，且先前多次犯罪之徒刑執行，均無使其決心戒除施用毒品犯罪之成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣另被告於警詢時，自行向警員供承其有施用毒品之犯行，此
觀被告之警詢筆錄即明（見偵卷第3386號卷第9至12頁），在此之前警方既無任何憑以懷疑被告涉犯施用毒品罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員有相當證據足以懷疑其涉有施用毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，允宜減輕其刑，並依法先加而後減之。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告曾受有如上所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行已非良善，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及其施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知自首供認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明扣案之海洛因1包（驗餘含袋毛重1.39公克）、甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重3.1489公克），分屬查獲之第一、二級毒品已如上述，且與被告於本案被訴施用毒品之犯行相關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裹前開海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於盛裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既分別用以盛裝扣案之第一、二級毒品，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之海洛因或甲基安非他命殘留而難以析離，足認各與上開扣案之第一、二級毒品有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。至前開海洛因、甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分均已滅失，爰不予宣告沒收銷燬，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：本案警方有違法搜索逮捕之虞，而被告於案發時主動交付毒品並坦承施用毒品，被告之犯行純屬私下非公開場合行為，僅戕害個人身心，並未危害他人，被告亦已深切悔悟，懇請從輕量刑云云。惟按，被告於案發時既已簽立自願受搜索同意書，其於警詢、偵查及原審亦未曾為警方違法搜索之抗辯，難認警方執行搜索程序有何不法；又量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官葉力旗法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國109年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。