裁判字號：臺灣高雄地方法院105年聲字第2739號刑事裁定
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定105年度聲字第2739號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人黃茂瑞上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第1704號），本院裁定如下：
主文黃茂瑞犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因犯違反毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表所示，並有各該判決書附卷可參，經受刑人請求合併定其應執行之刑，爰聲請定應執行之刑等語。
二、次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。次按刑法第50條關於數罪併罰之規定，於民國102年1月23日修正公布、同年月25日施行，依修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，原得易科與不得易科罰金之罪部分，併合處罰後即全部不能易科罰金；然依修正後同條規定：「第50條裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，得易科與不得易科罰金之罪部分不得逕予併合處罰，而由被告於判決確定後自由選擇是否請求檢察官併合處罰，是修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第50條規定。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。及法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（有最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨參照）。
四、經查，受刑人因犯如附表所示之違反毒品危害防制條例四罪，於如附表所示之日期經判處如附表所示之刑確定，及分別就附表編號1、2部分、附表編號3、4部分定應執行刑為有期徒刑1年5月、8月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院104年度審訴緝字第43號判決可稽。本院審核受刑人所犯附表各罪均係經本院以104年度審訴緝字第43號判決有罪確定，附表編號1、2部分、附表編號3、4部分雖分別屬不得、得易科罰金及易服社會勞動之罪，然業據受刑人請求檢察官就如附表所示之罪聲請定應執行刑，有聲請書在卷可憑，依刑法第50條第2項之規定，不受同條第1項但書限制而得依刑法第51條規定其應執行刑。是檢察官聲請定其應執行之刑，核無不合，應予准許，爰定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項後段、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年7月14日
刑事第十七庭法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國105年7月14日
書記官黃鈺玲附表┌──┬───────┬────────────┬─────┬──────┬─────┐│編號│罪名│宣告刑│行為時│最後事實審│確定時││││││暨確定判決││├──┼───────┼────────────┼─────┼──────┼─────┤│1│施用第一級毒品│有期徒刑1年│101.05.23│本院104年度│104.06.29│├──┼───────┼────────────┼─────┤審訴緝字│││2│施用第一級毒品│有期徒刑1年│101.08.15│第43號││├──┼───────┼────────────┼─────┤│││3│施用第二級毒品│有期徒刑5月，如易科罰金│101.05.24││││││以新臺幣1000元折算1日││││├──┼───────┼────────────┼─────┤│││4│施用第二級毒品│有期徒刑5月，如易科罰金│101.08.15││││││以新臺幣1000元折算1日││││└──┴───────┴────────────┴─────┴──────┴─────┘