裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第1316號刑事判決
裁判日期：民國103年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第1316號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告江俊皜選任辯護人林永貹律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第14979號），茲本院判決如下：
主文江俊皜販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之ZTE廠牌行動電話壹支沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、江俊皜明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利，利用其所有ZTE廠牌行動電話1支（內裝其向不知情友人 周忠南 借用行動電話門號0985—822366號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，經由 雷景輝 接續於民國103年1月30日上午10時39分、上午10時54分、上午11時10分，持用行動電話門號0973—087540號與江俊皜持用上揭行動電話門號聯絡，約定向江俊皜購買甲基安非他命之交易時間、地點等重要事項後。江俊皜於同日上午11時30分，至約定地點即其位於臺中市○○區○○路○號2樓居所處附近巷內，向雷景輝收取販賣甲基安非他命價金新臺幣（下同）2千5百元，並拿取甲基安非他命1包交予雷景輝收受，以上揭方式販賣甲基安非他命予雷景輝1次。嗣經警方據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核准對江俊皜持用上開行動電話門號施以通訊監察後，復於103年4月1日上午6時50分，持本院核發搜索票，至江俊皜位於上址居所處搜索，並扣得其所有供販賣甲基安非他命時，對外聯絡用之ZTE廠牌行動電話
1支（內裝其向不知情友人周忠南借用行動電話門號0985—822366號晶片卡1張），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：ꆼ按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人雷景輝在檢察官偵查時，係以證人身分，經檢察官告以具結義務及偽證處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述真實性；且證人雷景輝於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人雷景輝部分業經被告江俊皜及其選任辯護人在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人雷景輝於偵查中證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第870號偵查卷宗第112頁至第
113頁），自具有證據能力。ꆼ按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人 雷春 進於警詢中陳述（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第870號偵查卷宗第60頁至第61頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
ꆼ按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其
於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，另案被告雷景輝以被告身分向司法警察所為陳述（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第870號偵查卷宗第103頁至第110頁），屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於警詢中所為陳述，並無證據能力。
ꆼ又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）
監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最高法院97年度臺上字第994號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）；又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，（修正前）通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經查，臺中市政府警察局刑事警察大隊103年5月8日中市警刑二字第0000000000號函檢附監察號碼：0985—822366號通訊監察譯文
1份（參見本院卷宗第57頁、第59頁），係由製作人即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐莊 選民於103年3月21日負責製作簽名，核與前揭規定程式相符；且上揭譯文係司法警察人員，以被告涉嫌販賣第2級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，經本院於103年1月23日核發103年聲監字第000118號、於103年2月18日核發
103年聲監續字第000240號通訊監察書辦理，此有該通訊監察書及電話附表各2紙（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度警聲搜字第950號偵查卷宗第6頁至第9頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係司法警察依本院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音帶而聽譯所得，且經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院查無其他不法之情狀，足認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
ꆼ以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄ꆼꆼ至ꆼ所述部分外），而不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，先予敘明。
ꆼ除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告固不否認其曾於前開時間，利用其所有ZTE廠牌行動電話1支（內裝其向不知情友人周忠南借用行動電話門號0985—822366號晶片卡1張）與證人雷景輝持用行動電話門號0973—087540號聯繫，並於前揭時地，向證人雷景輝收取現金2千5百元後，交付甲基安非他命1包予證人雷景輝之事實（參見本院卷宗第124頁反面），惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其於當日僅聽命證人 廖信志 而幫助販賣甲基安非他命予證人雷景輝，非其販賣毒品甲基安非他命予證人雷景輝，且其未有任何獲利或營利意圖云云。
惟查：
ꆼ按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第2級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。經查，證人雷景輝於本院審理中具結證述，其於偵訊中所述安非他命應係指甲基安非他命（參見本院卷宗第117頁反面）等語明確，是證人雷景輝於偵訊中所稱「安非他命」，實應係甲基安非他命，以下所示證人雷景輝之偵訊筆錄內，顯係將「甲基安非他命」誤載為「安非他命」。
ꆼ又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照）。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照），先予指明。
ꆼ上開犯罪事實，業經ꆼ證人雷景輝分別於偵訊及本院審理中
均具結證述：其係透過其姪子介紹認識被告後，得知被告有販賣甲基安非他命，而接續於103年1月30日上午10時39分、上午10時54分、11時10分，持用行動電話門號0973—087540號與被告持用行動電話門號0985—822366號聯絡，約定向被告購買甲基安非他命之交易時間、地點等重要事項後。被告於同日上午11時30分，至約定地點即被告位於臺中市○○區○○路○號2樓居所處附近巷內，向其收取販賣甲基安非他命價金2千5百元，並拿取甲基安非他命1包交予其收受（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第870號偵查卷宗第112頁反面至第113頁、本院卷宗第113頁至第117頁）等語；ꆼ另案被告 雷春進 於警詢中陳稱：其申請行動電話門號0973—087540號後，即交予其兄即證人雷景輝使用，其並未曾持用上揭行動電話門號（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第870號偵查卷宗第60頁至第61頁）等語屬實，且有行動電話門號0985—822366號之通訊監察譯文1份、通聯調閱查詢單影本2紙（參見本院卷宗第59頁至第61頁）、亞太電信股份有限公司103年8月1日函檢附行動電話門號0985—822366號之行動電話服務申請書影本、通聯查詢單各1份（參見本院卷宗第33頁至第41頁）、扣案物品照片4張（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1497
9號偵查卷宗第77頁至第78頁）附卷可稽，核屬相符，並有被告所有ZTE廠牌行動電話1支（內裝其向不知情友人周忠南借用行動電話門號0985—822366號晶片卡1張）扣案可佐，復審酌證人雷景輝曾有施用毒品犯行，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒或判刑確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份（參見本院卷宗第87頁至第91頁）在卷可參，足徵證人雷景輝確有購買甲基安非他命以供己施用之需求；又自被告與證人雷景輝間尚會利用行動電話交談，顯見其等間具有相當交情，而被告於本院訊問中亦自承，其與證人雷景輝間並無恩怨，為朋友關係（參見本院103年度聲羈字第363號卷宗第5頁、本院卷宗第15頁），客觀上證人雷景輝當無虛詞誣陷被告之必要；另觀諸證人雷景輝於偵訊及本院審理中證述其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價格及聯絡交易方式等相關細節均相當明確，證人雷景輝上開證詞並無瑕疵，應可採信。至證人雷景輝於本院審理中，就本案交易時間究竟為晚上或白天，雖有前後陳述不一之情狀，然被告於本院審理中自承，其與證人雷景輝於犯罪事實欄ꆼ所示時、地有交易等情；復自證人雷景輝於本院審理中亦曾有證述，其忘記交易時間（參見本院卷宗第115頁）等語，尚難以證人雷景輝就此時間之細節性事項，於本院審理中先後陳述有所出入，逕行推論證人雷景輝上揭所述均無可採信，附此敘明。
ꆼ另自卷附被告使用行動電話門號0985—822366號與證人雷景
輝持用行動電話門號0973—087540號之通聯譯文內容（參見本院卷宗第59頁）觀之：
ꆼ於103年1月30日上午10時39分ꆼ被告稱：喂。
證人雷景輝答：我現在要過去，要在哪裡相等？ꆼ被告稱：啊哪。
證人雷景輝答：我現在從家裡要過去而已。
ꆼ被告稱：嗯。
證人雷景輝答：阿哪…喂。
ꆼ被告稱：啊哪啦。
證人雷景輝答：要去哪裡啦。
ꆼ被告稱：我這啊。
證人雷景輝答：不要那麼兇好否。
ꆼ被告稱：哈！ꆼ於103年1月30日上午10時54分
ꆼ被告稱：你到了？證人雷景輝答：嘿。
ꆼ被告稱：你等我一下，我待會到。
ꆼ於103年1月30日上午11時10分
ꆼ被告稱：你現在在哪？證人雷景輝答：在巷子那。
ꆼ被告稱：我現在在巷口啊！證人雷景輝答：好我過去。
由被告與證人雷景輝於電話交談中，雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，惟亦無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在。況上揭譯文所示即證人雷景輝與被告間洽談交易約定見面經過，亦與被告於本院審理中所自承交付甲基安非他命及收取現金過程、證人雷景輝前揭所述過程均相符，益徵證人雷景輝前開所述，應非虛偽。
ꆼ另被告前於本院準備程序中則辯稱，因其積欠證人雷景輝2
千5百元，故於上揭時、地，與證人雷景輝相約碰面，交付現金2千5百元予證人雷景輝以清償前揭欠款，並非販賣甲基安非他命（參見本院卷宗第15頁）云云；復於本院審理中改詞辯稱，其於當日僅聽命證人廖信志而幫助販賣甲基安非他命予證人雷景輝，非其販賣毒品甲基安非他命予證人雷景輝，且其未有任何獲利或營利意圖云云（參見本院卷宗第12
4頁反面、第125頁）云云，然查：ꆼ爰審酌被告就其與證人雷景輝會見目的，前後陳述不一，
已有可疑之處；況證人雷景輝於本院審理中具結證述：其向被告購買上揭甲基安非他命及購買甲基安非他命交易過程，係其與被告聯絡（參見本院卷宗第116頁至第117頁）等語，未曾提及證人雷景輝係與證人廖信志接觸，而欲向證人廖信志購買甲基安非他命之情節，則證人廖信志既未知悉購毒者即證人雷景輝欲購毒之訊息，依理自無指示被告至交易地點與證人雷景輝進行買賣交易甲基安非他命之可能；復自上開被告與證人雷景輝間之通訊監察譯文中所示，被告與證人雷景輝均係直接確認彼此會面及交易地點等情，尚難認定係證人廖信志指示被告所為本案販賣甲基安非他命之犯行。被告上開所辯，核與前揭事證不符，顯係臨訟卸責之詞，無足採信。
ꆼ又按刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其
主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）；又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院100年度臺上字第2604號判決要旨參照）。經查，被告與證人雷景輝約定購買甲基安非他命之交易時間、地點等重要事項後，由被告與證人雷景輝進行買賣甲基安非他命之行為，已如前述，縱依被告所辯係證人廖信志指示被告所為本案販賣甲基安非他命之犯行等情，惟依上揭說明，被告所為顯係販賣甲基安非他命之犯罪構成要件之行為，自非屬幫助販賣甲基安非他命之犯行，亦堪認定。
ꆼ又被告辯稱，其交付毒品甲基安非他命予證人雷景輝時，未有任何獲利或營利意圖云云，經查：
ꆼ按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議ꆼ要旨參照）；另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為ꆼ意圖營利而販入，ꆼ意圖營利而販入並賣出，ꆼ基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述ꆼ、ꆼ販賣罪之著手，至於ꆼ之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議ꆼ要旨參照）。
ꆼ被告既於警詢、偵訊及本院審理中均否認有販賣甲基安非
他命之犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額；惟參酌甲基安非他命屬物稀價貴，為政府嚴格查緝之違禁物，若販賣毒品者無利可圖，自無願意承擔遭他人供出來源或為偵查機關、警方查緝法辦之危險，而低價或免費供應予無深入交情之他人施用之理；況自卷附被告使用行動電話門號0985—822366號與證人雷景輝持用行動電話門號0973—087540號之通聯譯文內容（參見本院卷宗第59頁），雙方於約定見面過程中，證人雷景輝於電話中尚對被告表示：「不要那麼兇好否」等語觀之，堪認雙方地位，係被告處於較高姿態角色，而證人雷景輝則係較低姿態角色，故被告販入甲基安非他命價格必較出售之甲基安非他命價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，而從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於無端涉險將毒品甲基安非他命給予證人雷景輝之可能。是被告辯稱，未有任何獲利或營利意圖云云，顯屬卸責之詞，無足採信。被告所為上揭販賣甲基安非他命之犯行，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
ꆼ又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議要旨參照）；亦即，按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。又是否供出毒品來源，與是否自白販賣毒品，二者係不同之法律概念，而有不同之法律效果，供出毒品來源者，所供己身所涉犯罪並非僅販賣毒品罪，自不能以行為人供出毒品來源，逕認同有販賣海洛因之犯罪自白（最高法院102年度臺上字第4539號判決要旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊及本院訊問中，始終矢口否認本案販賣甲基安非他命犯行，而於本院審理中雖不否認有交付甲基安非他命及收取金錢之事實，惟就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣甲基安非他命之犯罪自白，附此敘明。
ꆼ從而，被告上開辯詞，核與前揭事證不符，均不足採信。本
案事證明確，被告確有於前揭所示時、地，基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利而為販賣第2級毒品甲基安非他命予證人雷景輝1次之事實，應堪認定。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院95年度臺上字第2233號、98年度臺上字第3324號判決要旨參照）。被告上揭所為基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，意圖營利而為販賣第2級毒品甲基安非他命之事實，已如前述，被告為販賣第2級毒品甲基安非他命犯行，應屬販賣既遂。又被告販賣第2級毒品甲基安非他命犯行，其持有甲基安非他命之目的既在販賣甲基安非他命，則其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，被告竟為販賣毒品予他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，復參酌被告於警詢、偵訊及本院審理中均否認犯行，未見悔意之態度，原應從重量刑，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅額，且次數僅有1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。被告所為前揭販賣第2級毒品甲基安非他命犯行，已如前述，在客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議ꆼ決議要旨參照）。經查：
ꆼ扣案之ZTE廠牌行動電話1支（不含行動電話門號0985—82
2366號晶片卡1張）係被告所有販賣甲基安非他命時，對外聯絡所用之物，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。ꆼ至被告販賣第2級毒品甲基安非他命之所得，已向購毒者即
證人雷景輝收取現金2千5百元，業如前述，是該已收取現金2千5百元，屬被告因販賣毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
ꆼ至扣案之行動電話門號0985—822366號晶片卡1張，係由被
告向不知情友人周忠南借用等情，業據被告於本院準備程序時供述明確（參見本院卷宗第72頁反面），且有亞太電信股份有限公司103年8月1日函檢附行動電話門號0985—822366號之行動電話服務申請書影本、通聯查詢單各1份（參見本院卷宗第33頁至第41頁）附卷可稽，是該晶片卡非被告所有之物，應堪認定，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國103年10月17日
刑事第一庭審判長法官莊深淵
法官朱光國法官唐中興以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國103年10月17日
書記官黃麗靜【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。