裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1440號刑事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：強盜
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第一四四О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人甲○右列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九六七九號），甲○判決如左：
主文丙○○以強暴使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○曾於民國八十二年間因搶奪案件，經台灣高等法院台南分院以八十二年度上訴字第九○○號判處有期徒刑二年六月確定，同年間又因傷害案件，經法院判處有期徒刑一年確定，兩案接續執行，自八十二年八月二十七日入監執行，甫於八十四年十月十九日執行完畢。詎仍不知悔改，於八十九年四月二十八日凌晨二時五十分許，在高雄市○○區○○路仁愛公園內，因乙○○誤以為丙○○係同性戀者，便趁其小便之際撫摸其下體，丙○○見有機可趁，乃佯與乙○○示好，並將之帶往附近歷史博物館之工地內，隨之向乙○○表示並非同性戀者，並伺機就乙○○撫摸其下體之事，向乙○○要求賠償，同時出示預藏之玩具手槍一把，乙○○因懾於丙○○持有手槍及要脅報警處理，乃勉強同意以新台幣（下同）二萬元作為賠償。再因乙○○身上並未帶有現金，丙○○乃要求乙○○將身上之行動電話一支、白金鑽戒及銀尾戒各一只等財物交其持有，同時脅迫乙○○騎乘其所有車號0000000號機車後載丙○○欲返回住處拿取金融卡領取現金，迫使乙○○行無義務之事，途中因乙○○故意遶遠路，丙○○並一再以持有手槍等語，要求乙○○配合。嗣途經高雄縣○○鄉○○路九十六之一號高雄縣警察局仁武分局鳥松分駐所前，乙○○見警而呼叫，為警當場查獲，並扣得玩具手槍一把。理由
一、訊據被告丙○○固坦承有於右揭時地向被害人乙○○拿取行動電話及鑽戒、銀尾戒等財物，並由乙○○以機車載其返家準備拿金融卡領款之事實不諱，惟矢口否認有何犯強制罪之犯行，辯稱：當天係因乙○○以為伊係同性戀者，趁其小便之際撫摸其下體，本來要將乙○○送警局法辦，因乙○○答應自願以二萬元與其和解，始將行動電話、白金鑽戒及銀尾戒交給他作擔保，並答應載同回家拿金融卡提款，伊並無持玩具手槍強迫乙○○載他回家取卡領款等語。是本件首應審酌者，為被害人是否有趁被告小便之際撫摸其下體之事實。
二、經查：被害人乙○○原本於警訊中及甲○最初審理時，固均否認有撫摸被告下體之事實，惟嗣於甲○九十年八月七月審理中，經與被告就其當天兩人如何於公園內相遇之經過相互對質後，即改稱：「當時係看到被告在公園站很久，以為被告是圈內人，始過去搭訕。」等語。同時亦不諱言：因被告揚言要告訴其家人（指其為同性戀一事），同時還要去報警，才答應被告回家拿錢。茲被告與被害人本不相識，何以被告能以揭發被害人為同性戀一事相要脅？此必定係被害人有某種程度之舉止，令被告得知其為同性戀者。從而被告辯稱當天係因被害人以為其亦係同性戀者，趁其小便之際撫摸其下體等情，即屬可信。
三、另被告固辯稱並未持槍威嚇被害人回家取卡領款，係被害人害怕其報警處理始同意賠償其損失等語。惟查：
（一）被告已不諱言其知道事發地點平常即為同性戀聚集之場所，且於乙○○撫摸其下體之後，便想利用乙○○擔心其為同性戀者之事實被揭發，讓吳志成交付一些金錢（見甲○八十九年八月三日訊問筆錄）。參以被告自承當時現場附近還有許多同性戀者（見甲○九十年八月七日訊問筆錄），衡情，乙○○如大聲呼救，應可引起他人之注意，而乙○○竟不敢呼救，且在雙方都只有一個人之態勢下，不但同意給付二萬元作為賠償，還先將行動電話、鑽戒等財物交給被告，甚至以機車載同被告回家取卡領款，若謂被告未以不法之腕力相向，而僅以報警等手段相要脅，熟能置信。況被害人事後載同被告回家取卡領錢之際，即反悔而嗣機向警察機關求救，益證被害人先前係於遭受不法腕力之情況下，始勉強同意被告之要求。再觀之被害人於事後載同被告遶行市區長達一個小時之時間，必然有停等紅燈或路經人群較多之地，惟被害人竟仍不敢呼救，直到行經派出所始求救，顯見已受有相當暴力之脅迫。再被告亦自承在兩人騎機車遶行之期間，曾告知被害人身上帶有槍枝（見八十九年四月二十八日警訊筆錄、甲○八十九年八月三日訊問筆錄），而被害人於行經警局派出所求救時，立即為掩飾犯行而將所持有之玩具手槍丟棄，再參以被告亦坦承該玩具手槍係於案發前一天即八十九年四月二十七日晚上向友人丁○○借得，並經證人丁○○於甲○八十九年七月十五日訊問時證述屬實，是被告應有持槍威脅被害人之情事，已堪認定。
（二）又本件雖因被害人對被告撫摸下體而引起，縱被害人已同意賠償，惟被告亦應循協商、談判或訴訟等合法之途徑取得賠償金，亦不得持槍械脅迫被害人回家取卡領款。又被告所持有之槍枝，固屬不具殺傷力之玩具手槍，此有內政部警政署八十九年七月十日（八九）刑鑑字第八八五九六號鑑定函一紙附卷可參，惟被告於深夜出示手槍相向，客觀上已足使人畏懼因而受制於被告，是被告確有對被害人施以不法之腕力，至為灼然。此外，復有玩具手槍一把扣案可資佐證，事證明確，被告犯行可堪認定。
（三）至被害人尚陳稱被告有持小刀脅迫之情事，惟此部分不但為被告所堅決否認，且被告為警查獲時，亦未扣得任何小刀。況被害人對於被告持小刀脅迫之經過，於甲○八十九年十一月七日審理時原稱：當時係看到被告從對面過來，走到其前面突然拿出一把十公分左右的小刀，因被告拿刀抵住其背後，伊很害怕不敢反抗，被告便將他拉到音樂館的工地內等語。惟於本院九十年八月七日審理時則又改稱：於兩人進入工地後，被告始拿出小刀刺傷其膝蓋等語，前後供述已不相符合。是被告此部分之行為即屬不能證明，附此敘明。
四、是核被告以持有玩具手槍之不法腕力加諸於被害人，令被害人行載同被告回家取卡領款等無義務之事，所為係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪。
五、本件公訴人雖認被告所為涉犯刑法強盜罪嫌，惟按刑法之強盜罪，必須「意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫等方法，使他人不能抗拒而取他人之所有物‧‧‧，如對該物本有正當取得之權利，所用之手段不法，仍成立其他罪名外，並不構成強盜罪」；又「強盜罪之構成，以其所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘其取物手段雖屬不法，而尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬。」最高法院二十三年上字第五二四七號、二十九年上字第三○○六號分別著有判例可資參照。經查：被告固以報警及持玩具手槍威脅被害人賠償其損失，惟本件被害人亦確有撫摸被告下體之行為，已如前述。則被告就被害人之前開行為，依法本得向被害人請求賠償，縱其手段可議，亦不得認被告有何不法所有之意圖。又被害人於警訊時亦自承，當時是要載被告回家拿提款卡領二萬元給被告（見八十九年四月二十八日警訊筆錄）。果被告欲對被害人強盜，何以被害人於被告強暴脅迫之情況下，會預定好強盜之金額若干？從而該兩萬元應係與被告被害人所談妥之和解金，此亦證明縱被害人係因被告施以不法腕力相要脅，始答應給付被告二萬元，惟被告上開脅迫之手段，亦尚未令被害人達於喪失自由意志而不能抗拒之程度。揆諸前揭判例之意旨，被告所為即與強盜罪之構成要件有間。
六、又強盜罪本含有強制罪之性質，且公訴人於起訴書已載明被告持槍脅迫被害人騎機車載同回家取卡領款之經過，應認此部分犯罪事實業已起訴，甲○自當予以審理。又公訴人認被告持槍脅迫被害人載同被告回家取卡領款之行為與被告於公園內脅迫被告交付財物之行為，均構成刑法之強盜罪，容有誤會，已如前述，是本件應依法變更起訴法條。又被告曾於八十二年間因搶奪案件，經台灣高等法院台南分院以八十二年度上訴字第九○○號判處有期徒刑二年六月確定，同年間又因傷害案件，經法院判處有期徒刑一年確定，兩案接續執行，自八十二年八月二十七日入監執行，甫於八十四年十月十九日執行完畢。此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，其前受有期徒刑之執完畢後，五年內再犯本件重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。爰審酌被告有事實欄所載之前科，且身懷玩具手槍，動機可議，足見其素行不佳，又利用被害人擔心同性戀身分曝光，即伺機以暴力相向，要求賠償，所為實不足取等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、按被告犯罪後，刑法第四十一條第一項，已於九十年一月十日修正公布，並於0月00日生效施行，其修正後規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」而舊法僅規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用最有利於被告之新法，即裁判時修正後之刑法第四十一條第一項之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百條、第二條第一項前段、第三百零四條第一項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭
審判長法官黃三友
法官卓立婷法官高英賓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官林雯琪中華民國九十年九月二十六日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百零四條
(強制罪)以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。